Última revisión
30/01/2020
Sentencia SOCIAL Nº 828/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2343/2017 de 04 de Diciembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 04 de Diciembre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ARASTEY SAHUN, MARIA LOURDES
Nº de sentencia: 828/2019
Núm. Cendoj: 28079140012019100815
Núm. Ecli: ES:TS:2019:4306
Núm. Roj: STS 4306:2019
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2343/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
En Madrid, a 4 de diciembre de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Ibermutuamur, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274, representada y asistida por el letrado D. Antonio Miguel Fernández Moltó, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 432/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante, en autos núm. 881/2014, seguidos a instancia de Dª. Edurne contra la ahora recurrente y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).
Han comparecido como partes recurridas Dª. Edurne, representada y asistida por el letrado D. Javier Pastor Beltra, y el INSS, representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
Antecedentes
'PRIMERO.- Dña. Edurne, cuyos datos personales obran en autos, viene prestando servicios en la categoría profesional ATS/SAMU del Servicio de Emergencias Sanitarias de Alicante, en la unidad SAMU Vega 4 de DIRECCION000 (Alicante).
La actora estuvo en situación de riesgo durante el embarazo desde noviembre de 2013 hasta el nacimiento de su hija el NUM000/2014, optando por la lactancia natural. Tras dar a luz disfrutó de la baja por maternidad desde el 28/05/14 hasta el 15/09/14. A continuación ha disfrutado de su periodo vacacional hasta el 6/10/14. Desde el 7/10/14 hasta el 6/11/14 ha disfrutado de la acumulación de horas de lactancia. El INSS reconoció a la actora el derecho a la prestación de maternidad sobre una base reguladora diaria de 84,41€. Se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 14/11/14, con diagnóstico de 'trastorno de adaptación con humor deprimido'.
La cobertura de los riesgos profesionales corresponde a la Mutua Ibermutuamur desde el 1/01/14:
SEGUNDO.- La actora presentó ante Ibermutuamur solicitud de certificación médica sobre riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, emitiendo la referida Mutua informe de fecha 3/09/14, en el que se indicaba que 'su actividad no es de las que puedan influir negativamente en su salud o en la de su hijo/a, de acuerdo con lo establecido en el art. 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En consecuencia (...) se deniega la expedición de certificación médica de riesgo, por lo que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación'.
TERCERO.- Con fecha 1/09/14 el médico coordinador CICU emitió informe en el que se indicaba que 'no resulta técnicamente posible la adaptación/cambio de puesto de trabajo debido a las especiales características del puesto ATS/SAMU y la no existencia de otro puesto de trabajo diferente, acorde con la situación de riesgo de la trabajadora'.
CUARTO.- El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, Unidad periférica n° 8 de DIRECCION001 emitió Informe de adaptación del puesto de trabajo por protección durante la lactancia natural (documento 2 de la demanda), de fecha 18/08/2014, en el que se apreciaba la existencia de los siguientes riesgos:
- agentes biológicos de los grupos 2 y 3.
- factores de riesgo ergonómico derivados de posturas forzadas de tronco y movilización manual de cargas y pacientes.
- realización de jornadas prolongadas y trabajo nocturno.
- riesgo de seguridad, derivado de su actividad en ambulancia y helicóptero (la unidad donde realiza su actividad es de referencia para el traslado de pacientes en helicóptero).
Como consecuencia de ello, el informe califica a la trabajadora 'apta con limitaciones', y propone, entre otras; las siguientes recomendaciones:
- adaptación del tiempo de trabajo, lo que implica flexibilidad horaria o pausas adecuadas en frecuencia y duración que favorezcan el mantenimiento de la lactancia natural; si fuere necesario, no realización de trabajo nocturno; disponer de un lugar confortable y adecuado (limpieza, temperatura adecuada y posibilidad de privacidad) para amamantar al menor o extraer la leche, y un frigorífico para la conservación de la leche.
- se recomienda extremar las medidas de higiene general y específicas, así como utilizar equipos de protección individual para evitar las transmisión de infecciones.
El contenido del referido informe se tiene por reproducido íntegramente a efectos probatorios.
QUINTO.- La actora presta sus servicios como ATS/SAMU en el Servicio de Emergencias Sanitarias de Alicante, en la unidad SAMU VEGA 4 de DIRECCION000 (Alicante). Su horario de trabajo es de 9:30 a 21:30 horas ininterrumpidas, durante tres o cuatro días a la semana. Sus funciones consisten fundamentalmente en atender los avisos de emergencias de pacientes en estado crítico, accidentes de tráfico, laborales, etc., de los cuales un porcentaje está constituido por avisos de helicóptero medicalizado, en cuyo caso si el aviso se produce en las últimas horas de la jornada, la salida se puede prolongar durante la noche, debiendo pernoctar fuera de su domicilio.
SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 84,41€ diarios.
SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
'Estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Edurne frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Ibermutuamur sobre prestación de riesgo durante la lactancia, declaro el derecho de la actora a percibir la referida prestación, condenando al INSS y a Mutua Ibermutuamur a estar y pasar por dicha declaración, y a la referida Mutua, al abono de la citada prestación sobre una base reguladora de 84,41 € diarios, desde el día siguiente al cese del disfrute de las vacaciones, esto es, desde el 7/10/14, hasta que la menor alcanzara los nueve meses, debiendo descontarse, en su caso, las cantidades que haya recibido la actora por en (sic) concepto de prestaciones distintas de la que se concede por la presente resolución y que resulten incompatibles con esta.'.
En fecha 18 de septiembre de 2014 se dictó Auto cuyo fallo establece:
'Dispongo aclarar el Fundamento Jurídico Segundo y el Fallo, sustituyendo 'desde el día 7/10/2014, (...) incompatibles con esta', por 'desde el 7/11/2014 hasta que legalmente proceda sus extinción, bien porque el menor haya alcanzado la edad de nueve meses, o bien porque en el mismo periodo la actora esté percibiendo otras prestaciones incompatibles con la que se reclama en el presente procedimiento', manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución.'.
Dicha sentencia consta del siguiente fallo:
'Desestimando el recurso de suplicación formulado por Mutua Ibermutuamur contra la Sentencia y Auto de fechas respectivas de 1 y 18 de septiembre de 2015, dictadas por el Juzgado de lo Social número 7 de Alicante, en autos 881/14 sobre prestación de riesgo durante la lactancia, siendo parte recurrida Dª. Edurne e Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmamos la referida Sentencia; condenamos a la parte recurrente a que abone al Letrado de la parte que ha impugnado el recurso 600 euros de honorarios y condenamos igualmente a la parte recurrente a la pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente.'.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 31 de octubre de 2016 (rollo 3339/2015).
Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.
Fundamentos
Es objeto del recurso la cuestión de la concurrencia de la existencia del riesgo específico para la lactancia. En el caso que nos ocupa, y según resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia -con la alteración que se llevó a cabo en sede de suplicación, la cual hemos recogido en nuestros Antecedentes-, el servicio de prevención de la empresa analizó los riesgos para la lactancia natural concurrentes en el puesto de la actora proponiendo la adaptación del tiempo de trabajo, la posible no realización de trabajo nocturno y la puesta a disposición de lugar adecuado para amamantar o extraer y conservar la leche. Consta acreditada asimismo la imposibilidad de adaptación, lo que sirve de elemento decisivo para la estimación de la pretensión por parte de la Juzgadora
2. El recurso se apoya en la contradicción que se afirma existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la misma Sala de la Comunidad Valenciana el 31 octubre 2016 (rollo 3339/2015), en un supuesto que, sin duda, guarda claras similitudes.
En el caso de la sentencia referencial se trataba de idéntica pretensión de quien también prestaba servicios como enfermera en el servicio de emergencias sanitarias. Se había declarado probado que la trabajadora estaba sometida a riesgos específicos relacionados con la lactancia, recomendándose evitar la realización de turnos de 24 horas y de trabajo nocturno, pese a lo cual la Mutua consideró que no había influjo negativo sobre la salud del hijo de aquélla. También en aquel caso la empresa certificó que no era posible la adaptación del puesto o la asignación de otras tareas.
La sentencia de contraste estimó el recurso de suplicación de la Mutua considerando que los riesgos descritos habían de calificarse como genéricos y que no se había acreditado que la toma directa del lactante no pudiera paliarse con la extracción de la leche y su conservación.
3. Concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS puesto que es evidente la identidad de supuestos, pese a lo cual las sentencias ofrecen soluciones contrapuestas, valorando de manera distinta qué debe entenderse por riesgo a los efectos de la prestación controvertida.
Pese a ese cúmulo de citas normativas, la argumentación de la parte recurrente se ciñe a negar que en el caso enjuiciado concurran las previsiones del art. 26.4 LPRL. En concreto, se alega que no existían riesgos específicos y que, además, no se ha producido por parte de la empresa la actuación exigible que, a juicio de quien recurre, debió de haber consistido en la reorganización de tiempos de trabajo, restricción de horas de disponibilidad, cambio temporal a otra actividad sanitaria o cambio a otro centro de trabajo.
2. Recordemos que la prestación por riesgos durante la lactancia natural en nuestro ordenamiento jurídico por mandato de la Directiva 92/85 a través de la Disp. Ad. 11ª LOIEMH, que modificó el art. 26.4 LRPL e incorporó los arts. 135 bis y ter LGSS.
Se desprende de los arts.
Como hemos indicado, se acredita que la empresa no ha ofrecido modificación de condiciones ni recolocación alguna, mas es importante destacar que no es objeto de este litigio la valoración de la conducta empresarial en la posibilidad o imposibilidad de adopción de las medidas adecuadas, por lo que no es admisible que se traiga ahora al debate la cuestión de una eventual recolocación o cambio para esgrimirlo frente a la trabajadora, de quien no dependía en ningún caso tal decisión.
Precisamente, la STJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15, razonaba sobre la distribución del gravamen probatorio en relación con la existencia o inexistencia de puesto adaptable diciendo que '(...) en la medida en que una trabajadora en periodo de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección (...), es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas mediadas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente'.
En todo caso, lo cierto es que la empresa manifestó en su momento la imposibilidad de adaptación y, por ello, el único punto a analizar es el de la concurrencia de los riesgos específicos para la lactancia natural.
3. Respecto a tales riesgos específicos esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones.
Así, en las primeras de nuestras sentencias, analizamos la particularidad que pudiera representar la evaluación de riesgos en relación a la lactancia natural, y señalamos allí que tal evaluación debía de ser específica y debía alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición, para concluir que no se acredita el riesgo en un supuesto - como el entonces examinado- en que en los informes aportados no contenían elementos concretos que pudieran conducir al conocimiento de los riesgos en cuestión ( STS/4ª de 17 marzo 2011(3) -rcud. 1864/2010, 1865/2010 y 2448/2010-, 18 marzo 2011 (4) -rcud. 1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010-, 3 mayo 2011 -rcud. 2707/2010-, 22 noviembre 2011 -rcud. 306/2011-, 25 enero 2012 -rcud. 4541/2010-, y 21 mayo 2013 -rcud. 1563/2012-, todas ellas respecto a situaciones análogas).
Partiendo de la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención (ex art. 14 y ss. LPRL y, en particular a tenor del art. 16, según el cual, la evaluación 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26'), llevó a la Sala a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico en el sentido de entender que correspondía 'en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va afectar tal importante vicisitud de la relación laboral' ( STS/4ª de 18 marzo 2011 -rcud. 1863/2010-, antes citada) y, asimismo, que esa distribución del gravamen probatorio, suponía que era la parte actora quien debía 'desvirtuar las causas de denegación de la prestación'.
Sin embargo, en la STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (rcud. 1398/2016) el obligado respeto a la doctrina de la STJUE Otero Ramos antes citada, nos llevó a una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. Destacábamos allí que el Tribunal de la Unión venía a admitir la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85, que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, 'la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)'. Para el Tribunal de la Unión, resulta necesario realizar un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual a fin de determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. Por ello, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. El Tribunal de la Unión sostiene -con criterio que ha sido reiterado en la STJUE de 19 septiembre 2018, González Castro, C-41/2017- que no cabe tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Y concluye que la falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. En suma, esta Sala declaró que, de la doctrina judicial europea debía extraerse la conclusión de que, en los casos en que la evaluación de riesgos no perfilara de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, 'resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, (...)'.
Y hemos añadido que dicha 'aproximación a la distribución de la carga de la prueba resulta acorde con la imprescindible vinculación entre las obligaciones de protección de la seguridad y salud de la trabajadora y el respeto al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; y no sólo en el plano del Derecho de la Unión, puesto que resulta también más ajustada al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 4 y 15 LOIEMH, en tanto permite la consecución de la efectividad del principio de igualdad de oportunidades que informa el ordenamiento jurídico español'.
4. Partiendo de tales criterios no podemos aceptar en modo alguno la postura de la parte recurrente, puesto que en el presente caso no cabe siquiera afirmar que la evaluación de riesgos era genérica. Por el contrario, se describen con suficiencia aquellos que sin lugar a dudas tienen especial y directo impacto sobre la situación de lactancia natural. No resulta tampoco baladí poner de relieve que a la misma demandante se le había reconocido la prestación por riesgo durante el embarazo sin que se matice sobre diferencias sustanciales entre una y otra situación en relación con aquellos riesgos que, al parecer, sí se consideraron concurrentes y a los que ahora se niega el efecto eventualmente nocivo.
5. Por último, también nos hemos pronunciado -en la indicada STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (rcud. 1398/2016)- sobre la cuestión de la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural.
Recordábamos allí el criterio general establecido en la STS/4ª de 1 octubre 2012 (rcud. 2373/2011) que partía de entender que las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero) 'por mucho que resulte recomendable no hacer turnos nocturnos ni rotatorios y que los mismos no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados períodos de descanso, como ciertamente sería deseable, como desiderátum para todos los trabajadores'. Solución esa que ya había sido aplicada en la STS/4ª de 23 enero 2012 (rcud. 1706/2011) y posteriormente seguida en otros litigios promovidos por personal sanitario en las STS/4ª de 21 marzo 2013 (rcud. 1563/2012) -médico de urgencias hospitalarias-, 24 junio 2013 (rcud. 2488/2012) -enfermera en Servicio de Neonatología de un hospital-, y 7 abril y 28 octubre 2014 ( rcuds. 1724/2013 y 2542/2013, respectivamente)- ATS/DUE en servicio de urgencias de un centro hospitalario-. Pero pusimos de relieve que también habíamos declarado que 'esa pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones ( STS/4ª de 24 abril, 21 junio y 22 noviembre 2012 - rcuds. 818/2011, 2361/2011, 306/2011 y 1298/2011, respectivamente-)'. Y, tal y como habíamos avanzado en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017), pusimos de relieve que 'no sólo el listado de los Anexos del Reglamento no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo'.
Estos criterios han sido reiterados en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017), 11 julio 2018 (rcud. 396/2017), 24 enero 2019 (rcud. 3529/2017 y rcud. 4164/2017), 6 febrero 2019 (rcud. 4016/2017) y 26 marzo 2019 (rcud. 2170/2018).
TERCERO.- 1. Lo dicho nos lleva a la desestimación del recurso, dado que es la sentencia recurrida la que resuelve de forma ajustada a Derecho.
2. En virtud de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso, consistentes en los honorarios del Letrado de la parte recurrida en cuantía de 1500 €.
3. Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 228 LRPJ, se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones dados, en su caso, para recurrir, debiendo darse a ellos el destino legal.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Ibermutuamur, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 7 de marzo de 2017 (rollo 432/2016) recaída en el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante de fecha 1 de septiembre de 2015 en los autos núm. 881/2014, seguidos a instancia de Dª. Edurne contra la ahora recurrente y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso, consistentes en los honorarios del Letrado de la parte recurrida en cuantía de 1500 €; y se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones dados, en su caso, para recurrir, debiendo darse a ellos el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
