Sentencia SOCIAL Nº 828/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2090/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 828/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiséis de Marzo de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2090/19, interpuesto por D. Patricio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 06/05/19, en Autos núm. 798/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Patricio en reclamación sobre RESOLUCION CONTRATO, contra D. Rodolfo como Administrador Concursal de MGO BY WESTFIELD S.L, con intervención del FOGASA y del MINISTERIO FISCAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/05/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Patricio frente a la mercantil MGO BY WESTFIELD SL, frente a D. Rodolfo como ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MGO BY WESTFIELD SL, con intervención del Ministerio Fiscal y con intervención del FOGASA, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral entre las partes con efectos del día 06/05/2019, y en consecuencia condeno a la empresa demandada y a su administración concursal en tal condición a abonar al actor la cantidad de 50.071, 61 euros en concepto de indemnización'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- El actor, D. Patricio, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios bajo la dependencia de la empresa demandada, MGO BY WESTFIELD, S.L., con una antigüedad desde el día 01/09/2001, con la categoría profesional de Director de Centro de Prevención de Riesgos Laborales (Grupo I) y percibiendo un salario mensual de 2.139, 94 euros a efectos de despido con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo nacional de Servicios de Prevención Ajenos (BOE 07/10/2017) (hecho no controvertido y documentos 1 a 3 de la demandada).

2.- En fecha 31/07/2014 Grupo MGO S.A. promovió su declaración en situación de concurso voluntario de acreedores, el cual fue acordada mediante auto de 20/11/2014 en el que se exponía que de la documentación aportada por la empresa se desprendía su estado de insolvencia.

Autorizada por el Juzgado de lo Mercantil la apertura de los trámites en orden a una transmisión previa a la liquidación de la unidad productiva de la empresa concursada, en base a la oferta vinculante realizada en el procedimiento concursal por Klebert Properties SL, con fecha 30/09/2015 Westfield Sanidad SLU adquirió la unidad productiva de Grupo MGO SA con sujeción, en cuanto a los efectos de la adjudicación a favor de la primera acordada por auto de 29/07/2015, a lo establecido en dicha resolución y en el art. 146 bis, conforme al cual la entidad adquirente, Westfield Sanidad SLU, se subrogó en todas las relaciones contractuales de la transmitente afectas a la misma que continuasen en la empresa, con exclusión de aquellos cuyos contratos se hubiesen ya extinguido.

Dicha oferta vinculante suponía la continuación de la actividad, el mantenimiento de 617 puestos de trabajo adscritos a 75 centros de trabajo ubicados en distintas CCAA; la asunción de pasivo laboral por mantenimiento de la antigüedad de los trabajadores, valorado a fecha1 de junio de 2015 en un total de 6, 9 millones en el escenario de una liquidación y la inyección de efectivo por importe de 800.000, además de la asunción de un pasivo concursal por importe de 11, 3 millones.

En el auto indicado se señalaba que la sucesión de empresa a efectos laborales se producía en relación exclusivamente con los trabajadores subrogados, no respecto de la deuda de trabajadores que no continuaban en la empresa por haberse extinguido ya sus contratos. Por último, la enajenación de la unidad productiva no suponía subrogación en deudas tributarias, transmitiéndose al adquirente los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial, y las licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva. En igual fecha se modificó la denominación social de Westfield Sanidad SLU, que pasó a llamarse MGO by Westfield SL. (hecho segundo de la demanda, no controvertido)

Como consecuencia de lo anterior la empresa demandada se subrogó en todos los derechos y obligaciones que tenía la mercantil Grupo MGO S.A. con los trabajadores de su centro de trabajo de Almería, incluido el demandante (hecho no controvertido).

3.- El 9/05/2017 la empresa demandada comunicó al actor su decisión de suspender temporalmente su contrato de trabajo, con efectos desde el mismo día 9 de mayo de 2017 hasta el día 8 de mayo de 2018 (365 días); medida de carácter colectivo que se adoptó tras finalizar el preceptivo período de consultas con los representantes de los trabajadores en el marco del proceso de suspensión de contratos y reducción de jornada iniciado por la empresa en fecha 18 de abril de 2017 y que finalizó el día 3 de mayo de 2017, sin acuerdo.

Como justificación de la medida adoptada, la empresa alegó la existencia de causas económicas, organizativas y productivas, en los términos que se explicaban en la comunicación remitida y que vienen a concretarse en las dificultades económicas que está soportando la empresa ante la reclamación por parte de la TGSS de la totalidad de la deuda que la anterior empresa concursada (GRUPO MGO, S.A.) mantenía con este Organismo, y no la deuda asociada exclusivamente al personal transferido en la adquisición de la unidad productiva; unido a la rentabilidad negativa de la empresa, lo que ha llevado a tomar la decisión de suspender 318 contratos de trabajo y de reducir la jornada de 151 trabajadores. (hechos quinto y sexto de la demanda no controvertidos).

4.- Impugnado judicialmente el ERTE se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, el día 18 de septiembre de 2017, por la cual se acordó anular las medidas colectivas de suspensión de contrato y reducción de jornada, promovidas por la empresa demandada, condenando a la empresa MGO BY WESTFIELD, SL a estar y pasar por dicha nulidad, así como a reponer a los trabajadores afectados en las mismas condiciones anteriores a su aplicación. Dicha sentencia se encuentra pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo (hecho no controvertido y documento 6 de la actora y 22 de la demandada)

5.- El día 7 de abril de 2017 la empresa demandada presentó escrito de solicitud del concurso voluntario de acreedores ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid y mediante Auto de 28/06/2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid declaró a la empresa demandada en concurso voluntario de acreedores y se nombró administrador concursal (hecho no controvertido).

A virtud de Auto de dicho Juzgado de lo Mercantil de fecha 17/01/2019, MGO BY WESTFIELD, SL se encuentra en fase de liquidación (documento 20 de la demandada).

6.- Antes de que finalizara el periodo de suspensión del contrato de trabajo del demandante, la empresa demandada le comunicó el día 4/05/2018 que el próximo 9/05/2018 debería de reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de trabajo que regían con anterioridad a la medida suspensiva.

Y en la indicada fecha el actor se reincorporó a su puesto de trabajo en el centro de trabajo que la demandada tiene en Almería, que fue abierto por el Sr. Luis María, Director de la Oficina de Jaén, quién indicó al actor, al igual que al resto de compañeros de trabajo, la obligación de participar en unos cursos on-line de 'reciclaje' en la oficina, ascendiendo a un total de 17 cursos, con una duración de aproximadamente 600 horas. Los citados cursos se referían a prevención de riesgos laborales, tabaquismo, técnicas de negociación y primeros auxilios, entre otros.

En el caso del actor tuvo además que abandonar su despacho, que pasó a ser ocupado por D. Luis María o bien por D. Juan Ignacio, Delegado de Granada, que se encargaba de la apertura del centro lunes, martes y miércoles mientras el Sr. Luis María abría el centro los jueves y viernes (Informe de la Inspección de Trabajo y testificales).

7.- Desde la reincorporación al puesto de trabajo el actor, al igual que el resto de trabajadores de Almería, solo tuvo acceso a los cursos de formación y a realizar los mismos exclusivamente destinaba su jornada laboral.

La empresa dejó los ordenadores más antiguos y menos operativos en el centro de trabajo de Almería, así como una impresora que carecía de cartucho de tinta. Asimismo, la empresa se llevó los equipos de medicina y el resto de los medios materiales necesarios para la prestación de los servicios preventivos.

Los trabajadores no tenían acceso a los sistemas informáticos. Las llamadas de teléfono habían sido desviadas al centro de trabajo de Granada. Los trabajadores no tuvieron activado el correo electrónico sino hasta después de la visita inspectora que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2018 (documento 16 de la demandada, testificales e Informe de la Inspección).

La demandada no entregó a los técnicos las tabletas y teléfonos móviles después de la reincorporación.

Los trabajadores no tenían acceso a la plataforma de gestión de los contratos con los clientes, encontrándose los armarios donde se contiene la documentación cerrados con llave sin que los trabajadores pudieran acceder a su interior (testificales)

La empresa reactivó el servicio de limpieza del centro de trabajo después de la visita inspectora, resultando acreditada la limpieza del local los días 31 de mayo y 30 de junio de 2018. (documento 14 de la demandada, informe Inspección de Trabajo, testificales)

8.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió un informe en fecha 28/029/2018, obrante en autos y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, por el cual manifiesta que 'A la vista de lo comprobado podemos razonablemente estimar que durante los últimos meses no hay sino un mantenimiento artificial en la provincia de la actividad de MGO. Y aquellas tareas de formación obligatoria que han debido seguir los trabajadores aparecen con una finalidad esencialmente encubridora de lo que verdaderamente no es sino una falta de ocupació efectiva (...) Y lo mismo puede decirse de la administrativa Inmaculada respecto de sus funciones, al haber sido desprovista incluso de la atención por teléfono. En definitiva, la ausencia de preocupación por desplegar las acciones propias de atención a las empresas clientes y de promoción comercial, mas aún cuando el centro llevaba cerrado un año en esta provincia, es reveladora de una maniobra de distracción, esto es, un comportamiento dirigido a provocar más la dimisión voluntaria de los empleados que al mantenimiento de la actividad de la empresa como Servicio de Prevención'.

9.- Por escrito de 4 de julio de 2018 la empresa demandada solicitó al Juez del Concurso la extinción de 46 contratos de trabajo y 49 suspensiones de contrato de trabajo de MGO al amparo del art. 64 de la Ley Concursal.

Los representantes de la empresa y los representantes legales de los trabajadores alcanzaron un acuerdo el día 28 de junio de 2018 en el marco del procedimiento de despido colectivo y suspensión de contratos de trabajo en MGO BY WESTFIELD, S.L.U. iniciado a instancia de la empresa por escrito de 11 de mayo de 2018.

La empresa comunicó al actor en fecha 29/08/2018 su afectación al expediente de suspensión colectiva de contratos de trabajo, suspensión que tendría una vigencia de 12 meses, aprobada por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid de 16/08/2018 (documentos 12 y 13 de la demandada).

Las causas alegadas en este ERE, esto es, de índole económico y productivo, eran las mismas que las alegadas en el ERE de suspensión colectiva de contratos de trabajo de 2017. (documentos 1 y 2 de la actora y 13 de la demandada)

10.- Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental acompañada con la demanda).'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Patricio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de procedencia que ha estimado la demanda interpuesta por el trabajador Don Patricio por extinción indemnizada del contrato a su instancia al estimar habida un falta de ocupación efectiva con derecho a una indemnización como si de despido improcedente se tratara de 50.071, 61 euros y ha desestimado la reclamación de indemnización adicional por daños y perjuicios que cuantificaba en la suma de 228.500 euros, al considerarse que no ha habido acoso laboral o mobbing, contra la empresa MGO BY WESTFIELD SL y contra D. Rodolfo como Administrador Concursal se alza el trabajadoren suplicación, habiendo sido impugnado por esta última empresa que se encuentra en liquidación el recurso formalizado por dicho trabajador.

En el primer motivo, al amparo del articulo 193 a) de la LRJS, se considera que la sentencia impugnada vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocida por el art 24.1 de la CE, al haberse infringido las normas reguladoras de la sentencia establecidas en los artículos 97.2 de la LRJS, y 218.1 de la LEC y por infracción de normas o garantías de procedimiento establecidas en los arts 96.1 y 181.1 de la LRJS.

Se achacan en este motivo a la sentencia impugnada vicios materiales, al existir una contradicción interna o incoherencia notoria entre los fundamentos jurídicos de la sentencia y los hechos probados y entre estos y el fallo, pues en el fundamento de derecho tercero se fundamenta la pretensión indemnizatoria por vulneración del derecho fundamental del trabajador a su integridad moral, en relación con el derecho a la dignidad (personal y profesional) en los términos expuestos en la demanda, al considerar la Magistrada de instancia, que en este caso no consta acreditada la voluntad empresarial de menoscabar la dignidad del trabajador mediante un comportamiento grave, reiterado en el tiempo, dirigido por un móvil hostigador. No obstante lo cual, previamente a esta conclusión, en el mismo fundamento jurídico y en los hechos probados de la sentencia, en concreto en los hechos probados se establece:

1).-Que el ERTE suspensivo que afecto al actor durante un año a partir del 9 de mayo de 2017 ha sido declarado nulo por fraude de ley por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada el 18 de septiembre de 2017 (hecho probado cuarto).

2).- Que cuando la empresa comunica al actor la decisión de suspender temporalmente su contrato de trabajo en fecha 9 de mayo de 2017 como medida colectiva, previamente ya había solicitado el concurso de acreedores un mes antes, con fundamentos en las mismas causas económicas y organizativas (medida coyuntural de suspensión, absolutamente contradictoria con la estructural de instar el concurso y que fue el fundamento de nulidad declarado por la SAN, sin embargo, previamente, la empresa que se encuentra actualmente en fase de liquidación con extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla, (con pleno conocimiento de las perspectivas liquidadoras que se estaban llevando a cabo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4), el 29 de agosto de 2018 comunica al trabajador su afectación a nuevo ERTE, durante doce mes (hechos probados tercero y quinto).

3).-Que tal y como resulta de los hecho probados seis y ocho, durante el tiempo que transcurre entre la reincorporación del trabajador del anterior ERTE, hasta la comunicación de su afectación al nuevo ERTE, en tanto se dicta Auto de Liquidación de la empresa, la actuación de la misma respecto al actor y al resto de los trabajadores del centro de trabajo de Almería -constatada por la ITSS - que emite informe tras visitar personalmente dicho centro de trabajo, se conforma por los siguientes comportamientos:

Los trabajadores se reincorporan a un centro de trabajo que había permanecido completamente cerrado sin el menor mantenimiento durante un año pues el centro se encontraba sucio y descuidado y solo se reactivo el servicio de limpieza tras la vista del Inspector de Trabajo (más de 20 días después de su reincorporación), llevándose solo a pesar de las condiciones del centro dos servicios de limpieza en el local.

El día de su reincorporación ni el director del centro ni el resto de los trabajadores tenían llave de acceso al mismo, pues tuvieron que esperar a la llegada de un compañero del centro de trabajo de Jaén -D. Luis María (con la misma categoría de director de centro que el actor) para poder acceder a las oficinas.

Desde el mismo momento de su reincorporación, se desplaza al actor de sus funciones de director, siendo ocupado su despacho por el director de la oficina de Jaén D. Luis María que tiene instrucciones expresas de la empresa de concentrar a todos los trabajadores en el despacho de los técnicos y facilitarles unicamente el acceso a una plataforma de cursos de formación, a lo que tendrán que dedicar íntegramente la jornada laboral, bajo su control y supervisión.

Las tareas de control y vigilancia de los trabajadores de acceso al centro de trabajo, se llevan a cabo por D. Luis María, que se desplaza expresamente desde la oficina de Jaén los jueves y viernes y por D. Juan Ignacio -Delegado de Granada -que hace lo propio, los lunes, martes y miércoles. Estos trabajadores desplazados no realizan otro cometido que el expuesto.

Tanto el actor, como el resto de los compañeros del centro de Almeria, a los que no se les ha dado formación alguna durante el año de duración del ERTE -solo y exclusivamente han de realizar los 17 cursos facilitados por la empresa en materia de tabaquismo, prevencion de riesgos laborales, etc por un total de 600 horas. Como consta en el Informe emitido por la Inspección de Trabajo, se tratan de cursos totalmente inútiles y denigrantes para licenciados y Técnicos en Prevención de Riesgos Laborales, con mas de 10 años de experiencia en la empresa.

No hay material de oficina para un mínimo de desarrollo de la actividad :se han llevado los ordenadores de los empleados y han dejado unos ordenadores viejos, no hay tinta para la impresora. Los trabajadores no tienen acceso al correo corporativo, ni a la plataforma de gestión. Desconocen los clientes que pueden quedar tras un año de cierre total de la empresa en Almeria. No tienen acceso, ni siquiera a los expedientes físicos, ya que los archivadores y armarios están cerrados con llave. No tienen acceso al teléfono. El teléfono fijo del centro de trabajo como constató personalmente el Inspector de Trabajo, está desviado a las oficinas de Granada y los trabajadores han sido desprovistos de los móviles de empresa, no teniendo acceso a ninguna plataforma de gestión con la que poder realizar las tareas propias de su categoría y puesto de trabajo, ni de comercialización, ni ninguna otra actividad que denote un mínimo interés por reactivar la productividad de la empresa en Almeria. Ha desaparecido el vehículo de empresa, y todos los equipos y medios materiales para la prestación de los servicios de medicina de trabajo.

Y tras detenerse por ultimo en lo recogido en las conclusiones de Informe de la ITSS que se recoge en el hecho octavo, concluye con la constatación de todos estos hechos, que se está ante un comportamiento intencionado y consciente, que conlleva un ataque moral a la dignidad personal y profesional del actor, estando se ante un comportamiento grave, que crea un clima ingrato y humillante a los trabajadores, mediante una serie de actos complejos, continuados y predeterminados, con el único objetivo de provocar la autoexpulsión del actor y de sus compañeros de trabajo, y evitar así, el abono de indemnizaciones a los mismos. Se esta siempre a juicio de quien recurre ante una evidente estrategia de presión psicológica y denigración profesional.

Por ello entiende la parte recurrente que existe una evidente falta de claridad y congruencia entre lo que expone la Magistrada de instancia en el citado fundamento de derecho tercero y lo que figura en el cuarto, en que concluye con todo lo contrario, al afirmar que existen indicios bastantes que permiten afirmar que nos encontramos ante una falta de ocupación efectiva, al dejar sin contenido la empresa el puesto de trabajo del actor. De hecho siendo el actor, el Director del centro de Almeria, semanalmente se trasladaban, según los días de la semana, los Directores de los centros de Jaén y Granada para realizar no se sabe bien que labores mas allá de las de supervisar que los trabajadores acudían a realizar cursos de formación, pues la realidad es que no se continuo con la normal actividad empresarial en el centro. Parece evidente que la intención última de la empresa era provocar que los trabajadores abandonaran voluntariamente sus puestos de trabajo sin abono de indemnización alguna, pues lo que no existió desde luego, fue la voluntad empresarial de ocupación efectiva. Por lo tanto dada la contradicción y falta de coherencia entre los fundamentos jurídicos expuestos, en relación con los inalterados hechos probados, y con el fallo de la sentencia, considera la parte recurrente, que conforme a lo previsto en el art 202.2 de la LRJS, el Tribunal debe resolver lo que corresponda dentro de los términos en que consta planteado el debate, declarando la vulneración del derecho fundamental del actor a su integridad moral y a su dignidad personal y profesional reconocidos en el art 15 y 10 de la CE y condenando a la empresa al abono de la indemnización solicitada, máxime si se tiene en cuenta que la actividad principal de la empresa demandada es la prevención de los riesgos laborales (entre los que se encuentran los psicosociales) y que conoce perfectamente cuales son sus obligaciones en esta materia.

Y en segundo lugar la infracción del art 24 de la CE en relación con lo previsto en los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS, la funda en que alegada por la parte actora la existencia de indicios de acoso o violación de cualquier otro derecho fundamental y justificada la concurrencia en juicio de indicios, la carga probatoria de la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de la existencia de adopción de medidas suficientes que destruyan dichos indicios corresponde a la demandada, por lo que al no existir a juicio de quien recurre dicha prueba por parte de la demandada, se ha vulnerado por la Magistrada de instancia sin ninguna justificación la inversión de la carga de la prueba, conllevando la inaplicación de dicha garantía procesal, una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al imponersele al actor, una carga probatoria proscrita legalmente.

Por todo ello considera la parte recurrente que debe estimarse el motivo con los efectos previstos en el art 202 de la LRJS.

Pues bien, no cabe acceder a la nulidad de la Sentencia por violación del artículo 24.1 de la CE, en relación con lo dispuesto en los artículos 97.2 de la LRJS y 218.1 de la LEC, por cuanto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia, proscrita por el art. 24.1 de nuestra Constitución, dispone que, las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ellas las declaraciones que exijan condenando o absolviendo y decidiendo sobre todas las cuestiones planteadas en la fase expositiva del juicio y objeto de debate, pues la disparidad o discrepancia entre ambos -pretensiones de las partes y fallo-, origina el vicio de incongruencia al faltar la debida correlación entre lo pedido y lo acordado o resuelto en la sentencia.

Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992). De ahí que 'solo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial.'

Y lo que resulta cierto es que la Magistrada de instancia razona en el fundamento de derecho tercero y cuarto, a la vista del relato de hechos probados acerca de porque entiende que no se ha producido en el comportamiento empresarial atentatorio del derecho fundamental a la dignidad personal y profesional ( art 15 de la CE) del que se deriva la protección frente al acoso moral en el que funda el actor la tutela indemnizatoria y de porque entiende que se ha dado el incumplimiento grave de falta de ocupación efectiva de la que dimana la justa causa prevista en el articulo 50.1 c) del ET que legitima la extinción indemnizada del contrato a instancias del actor con derecho a ser indemnizado como despido improcedente conforme a lo establecido en el art 50.2 del ET, Cuestión distinta, lo que veda la indefensión material, que es el presupuesto para que se pueda declarar la nulidad de la sentencia por el apartado a) del art 193, no por el c) de la LRJS, es que si no se esta de acuerdo con la valoración jurídica o con la manera de atribuir la carga probatoria porque el trabajador considere dicho criterio como, desacertado, pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia.

En definitiva vienen abocado al fracaso al no vulnerase los preceptos denunciados y no darse sobre todo el requisito esencial de haber producido verdadera indefensión. Y ello ademas por que la sentencia es perfectamente congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas y no sobre otras distintas debiéndose recordar que la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuestas a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Y no se ha producido tampoco la incongruencia interna que se denuncia, porque no existe ninguna contradicción entre la valoración de la prueba y el fallo estimatorio parcial, no pudiendo entenderse que se haya producido una incoherencia en el razonamiento jurídico que conduce a otro fallo distinto al indicado, pues la misma hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, si hubiera dado lugar a un grave defecto de motivación, que solo seria causante de indefensión, si no pudiera determinarse el sentido de lo resuelto. En este sentido la STS de 23 de noviembre de 2012 recapitula la doctrina constitucional en los siguiente términos: '(....), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de una arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31 de enero, FJ2; 211/2003 de 1 de diciembre, FJ 4; 100/2004, de 18 de octubre, FJ 3; 247/2006 de 24 de julio, FJ5 y STS de 15 de julio de 2010 . Y a nuestro modo de ver la sentencia de instancia cumple con las exigencias de motivación exponiendo con suficiente claridad y sin incurrir en contradicción tras valorar en conciencia la prueba practicada cuales son las líneas argumentativas que fundamentan su decisión. Cuestión distinta es que la parte recurrente considere dicho criterio como, desacertado, pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia, se insiste.

Por todo ello no puede accederse a la anulación que se solicita, lo que obliga a entrar en el segundo motivo destinados a efectuar la censura de hecho.

SEGUNDO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del art 4 a), b), d) y e), en relación con los arts 10, 15, y 18 CE con el art 1101 del C.c, así como de la jurisprudencia que los interpreta, citando las SSTS de 21 de enero de 2015, 7 de marzo de 1990 y de 22 de diciembre de 2014.

Y la infracción a cuyo través pretende que se declare la existencia de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales que reclamaba en la demanda, por haberse dado el aducido acoso laboral, se entiende producida, al haberse dado por parte de la empresa conductas objetivas de carácter abusivo, puesto que consta que el actor se vio afectado por un ERE suspensivo durante un año, pasando a situación de desempleo desde el 9 de mayo de 2017 al 8 de mayo de 2018. No pudiendo perderse de vista a juicio del demandante para poder entender la situación de inseguridad y angustia que inevitablemente conlleva para el actor la falta de ocupación efectiva, de un lado que la empresa actual viene de la adquisición en fase concursal de la actividad productiva de la anterior GRUPO MGO, que ya sometió a los trabajadores a tres ERES y a una situación de concurso. Y de otro que el citado ERE que ha llevado al demandante a un año de suspensión y a la situación de desempleo, ha sido declarado nulo por sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2017 pendiente de recurso ante el TS. Por ello es innegable, que en caso de confirmarse la sentencia, siempre a juicio del demandante, los trabajadores de la empresa consideraran el cierre de la empresa, como un hecho cierto, entendiendo que la conducta actual de la empresa es un medio de presión para la autoeliminación de los trabajadores que actualmente están en plantilla, a fin de evitar indemnizaciones y el abono de salarios, siendo esta una medida de presión que ha surtido efecto durante el ERTE del que viene a reincorporarse el actor, donde constan ya 111 bajas voluntarias desde mayo de 2017 a febrero de 2018. Ademas figura en el relato de hechos probados, que tras la reincorporación del actor y del resto de trabajadores del centro de Almería, se encomienda al Sr Luis María, director de la oficina de Jaén y al Delegado de Granada según los días de la semana (a pesar de reincorporase también el director de la oficina de Almería que es el actor, que tuvo que dejarles su despacho) el abrir y cerrar la puerta a los trabajadores y vigilar que únicamente dediquen su jornada de trabajo a realizar 17 cursos de formación, sucesivos por un total de 600 horas aproximadamente. Ademas tal y como consta en el Informe de la Inspección de Trabajo, que tiene presunción de certeza (no combatido por prueba en contra) al reflejar hechos constatados directamente por el Inspector actuante tras la visita al centro de trabajo, queda acreditado que los trabajadores que no han tenido ocupación efectiva alguna, no tienen acceso a la plataforma de gestión, no se les han devuelto teléfonos móviles, ni tablets, los armarios con expedientes están cerrados con llave y no se les permite acceso alguno. Desde su reincorporación como se ha dicho se turnan dos trabajadores de las provincias de Jaén y Granada para abril el centro y vigilar a los trabajadores, El teléfono del centro de trabajo está desviado al centro de Granada, sin que los trabajadores puedan tener contacto con el exterior, el centro de trabajo está abandonado y sucio, se han retirado todos los equipos de vigilancia de la salud y ya no hay personal de ese departamento. Los cursos de formación que se les obliga a realizar a los trabajadores son denigrantes, siendo el único cometido realizado por el demandante que ha sido despojado de sus funciones de Director. En definitiva se evidencia una conducta lesiva para el honor, la dignidad profesional y la integridad moral del trabajador y de los demás trabajadores del centro de Almería, y que pone de manifiesto la presión a la que han sido sometidos con el objetivo evidente de su autoeliminacion de los trabajadores. En definitiva, tal y como concluye el Inspector de Trabajo en su informe, 'la ausencia de preocupación por desplegar las acciones propias de atención a las empresas clientes, de promoción comercial, mas aun cuando el centro llevaba cerrado un año en esta provincia, es reveladora de una maniobra de distracción, esto es, un comportamiento dirigido mas a la dimisión voluntaria de los empleados que al mantenimiento de la actividad de la empresa como Servicio de Prevención.

También se da el menoscabo a la dignidad profesional, al derecho de los trabajadores a una adecuada formación y promoción profesional, a su integridad moral, pues así es catalogable la conducta de vigilancia, el aislamiento de los empleados del centro de trabajo de Almería, la falta de ocupación efectiva de trabajadores que prestan servicios durante mas de 10 años, con titulación superior, a los que ahora se les obliga a realizar cursos de formación durante toda una jornada de trabajo, dentro del centro que se encuentra en situación de abandono y suciedad, cursos de formación denigrantes, por cuanto están muy por debajo de la categoría profesional de la actora (tabaquismo, ergonomía vocal, Excel, etc) son relevantes de la vulneración de su dignidad, honor e integridad moral y potencialmente física. Y ademas tal y como figura en el Informe de la Inspección de Trabajo los hechos se vienen produciendo en el lugar o con ocasión del trabajo.

Y a ello hay que añadir la intencionalidad de causar daño y su voluntad de continuidad por parte de la empresa, siendo que los cursos de formación no tenían como objeto el reciclaje de los trabajadores, sino ganar tiempo hasta que llegase a un acuerdo extintivo con los representantes de los trabajadores para llevar a cabo otro ERE y presionar a la actora y al resto de empleados a dimitir o bien adherirse a la extinción propuesta de dicho Acuerdo en unas condiciones de mínimo legal y en caso de no adherirse, se ven incorporados al ERE, como ocurrió en el caso del demandante, que tras varios meses en esta situación, se encuentra con nueva comunicación en la que se vuelve a incorporar en un ERE suspensivo de otros 12 meses, lo que ha de considerarse un auténtico fraude de ley y abuso de derecho.

Intencionalidad de la empresa en mantener la situación del demandante, que a juicio de dicho trabajador recurrente, se manifiesta igualmente en continuar con dicha conducta, tras la visita de la Inspección de Trabajo. En definitiva, el daño causado a la dignidad e integridad moral de la actora, es grave e intencionado, generando un entorno laboral intimidatorio con el añadido de ser una empresa que precisamente tiene como actividad principal la prevención de riesgos laborales, entre los que se incluyen los psicosociales que siempre a juicio de la actora recurrente se han incumplido palmariamente.

Dedicada la última parte del motivo, una vez razonada la existencia de acoso moral en el trabajo, acudiendo a la STS de 21 de enero de 2015 para justificar la suma reclamada en concepto de indemnización de daños y perjuicios aplicando a titulo orientativo los criterios fijados en la LISOS que es conforme fija en la demanda sus bases.

TERCERO.-Pues bien como es sabido, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, esta Sala para el análisis del motivo de censura jurídica que se plantea debe partir exclusivamente de los hechos declarados probados por la Juez a quo debiendo huir esta Sala de las apreciaciones fácticas subjetivas que se contienen en el motivo del recurso, al no haber sido incorporados de la manera procesalmente correcta como hemos indicado. Y en este sentido está probado:

a) Que el actor D. Patricio, con las circunstancias profesionales de antigüedad de 1 de septiembre de 2001, categoría profesional de Director del Centro de Prevención de Riesgos Laborales (Grupo I) y salario de 2139, 94 euros a efectos de despido con inclusión de parte proporcional de pagas extras ha venido trabajando para la demandada MGO BY WESTFIELD SL.

b)- En fecha 31/07/2014 Grupo MGO S.A. promovió su declaración en situación de concurso voluntario de acreedores, el cual fue acordada mediante auto de 20/11/2014 en el que se exponía que de la documentación aportada por la empresa se desprendía su estado de insolvencia.

Autorizada por el Juzgado de lo Mercantil la apertura de los trámites en orden a una transmisión previa a la liquidación de la unidad productiva de la empresa concursada, en base a la oferta vinculante realizada en el procedimiento concursal por Klebert Properties SL, con fecha 30/09/2015 Westfield Sanidad SLU adquirió la unidad productiva de Grupo MGO SA con sujeción, en cuanto a los efectos de la adjudicación a favor de la primera acordada por auto de 29/07/2015, a lo establecido en dicha resolución y en el art. 146 bis, conforme al cual la entidad adquirente, Westfield Sanidad SLU, se subrogó en todas las relaciones contractuales de la transmitente afectas a la misma que continuasen en la empresa, con exclusión de aquellos cuyos contratos se hubiesen ya extinguido.

Dicha oferta vinculante suponía la continuación de la actividad, el mantenimiento de 617 puestos de trabajo adscritos a 75 centros de trabajo ubicados en distintas CCAA; la asunción de pasivo laboral por mantenimiento de la antigüedad de los trabajadores, valorado a fecha1 de junio de 2015 en un total de 6, 9 millones en el escenario de una liquidación y la inyección de efectivo por importe de 800.000, además de la asunción de un pasivo concursal por importe de 11, 3 millones.

En el auto indicado se señalaba que la sucesión de empresa a efectos laborales se producía en relación exclusivamente con los trabajadores subrogados, no respecto de la deuda de trabajadores que no continuaban en la empresa por haberse extinguido ya sus contratos. Por último, la enajenación de la unidad productiva no suponía subrogación en deudas tributarias, transmitiéndose al adquirente los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial, y las licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva. En igual fecha se modificó la denominación social de Westfield Sanidad SLU, que pasó a llamarse MGO by Westfield SL. Como consecuencia de lo anterior la empresa demandada se subrogó en todos los derechos y obligaciones que tenía la mercantil Grupo MGO S.A. con los trabajadores de su centro de trabajo de Almería, incluido el demandante.

c).- El 9/05/2017 la empresa demandada comunicó al actor su decisión de suspender temporalmente su contrato de trabajo, con efectos desde el mismo día 9 de mayo de 2017 hasta el día 8 de mayo de 2018 (365 días); medida de carácter colectivo que se adoptó tras finalizar el preceptivo período de consultas con los representantes de los trabajadores en el marco del proceso de suspensión de contratos y reducción de jornada iniciado por la empresa en fecha 18 de abril de 2017 y que finalizó el día 3 de mayo de 2017, sin acuerdo.

Como justificación de la medida adoptada, la empresa alegó la existencia de causas económicas, organizativas y productivas, en los términos que se explicaban en la comunicación remitida y que vienen a concretarse en las dificultades económicas que está soportando la empresa ante la reclamación por parte de la TGSS de la totalidad de la deuda que la anterior empresa concursada (GRUPO MGO, S.A.) mantenía con este Organismo, y no la deuda asociada exclusivamente al personal transferido en la adquisición de la unidad productiva; unido a la rentabilidad negativa de la empresa, lo que ha llevado a tomar la decisión de suspender 318 contratos de trabajo y de reducir la jornada de 151 trabajadores.

d).- Impugnado judicialmente el ERTE se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, el día 18 de septiembre de 2017, por la cual se acordó anular las medidas colectivas de suspensión de contrato y reducción de jornada, promovidas por la empresa demandada, condenando a la empresa MGO BY WESTFIELD, SL a estar y pasar por dicha nulidad, así como a reponer a los trabajadores afectados en las mismas condiciones anteriores a su aplicación. Dicha sentencia se encuentra pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

e).- El día 7 de abril de 2017 la empresa demandada presentó escrito de solicitud del concurso voluntario de acreedores ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid y mediante Auto de 28/06/2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid declaró a la empresa demandada en concurso voluntario de acreedores y se nombró administrador concursal.

A virtud de Auto de dicho Juzgado de lo Mercantil de fecha 17/01/2019, MGO BY WESTFIELD, SL se encuentra en fase de liquidación.

f.) - Antes de que finalizara el periodo de suspensión del contrato de trabajo del demandante, la empresa demandada le comunicó el día 4/05/2018 que el próximo 9/05/2018 debería de reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de trabajo que regían con anterioridad a la medida suspensiva.

Y en la indicada fecha el actor se reincorporó a su puesto de trabajo en el centro de trabajo que la demandada tiene en Almería, que fue abierto por el Sr. Luis María, Director de la Oficina de Jaén, quién indicó al actor, al igual que al resto de compañeros de trabajo, la obligación de participar en unos cursos on-line de 'reciclaje' en la oficina, ascendiendo a un total de 17 cursos, con una duración de aproximadamente 600 horas. Los citados cursos se referían a prevención de riesgos laborales, tabaquismo, técnicas de negociación y primeros auxilios, entre otros.

En el caso del actor tuvo además que abandonar su despacho, que pasó a ser ocupado por D. Luis María o bien por D. Juan Ignacio, Delegado de Granada, que se encargaba de la apertura del centro lunes, martes y miércoles mientras el Sr. Luis María abría el centro los jueves y viernes.

g).- Desde la reincorporación al puesto de trabajo el actor, al igual que el resto de trabajadores de Almería, solo tuvo acceso a los cursos de formación y a realizar los mismos exclusivamente destinaba su jornada laboral.

La empresa dejó los ordenadores más antiguos y menos operativos en el centro de trabajo de Almería, así como una impresora que carecía de cartucho de tinta. Asimismo, la empresa se llevó los equipos de medicina y el resto de los medios materiales necesarios para la prestación de los servicios preventivos. Los trabajadores no tenían acceso a los sistemas informáticos. Las llamadas de teléfono habían sido desviadas al centro de trabajo de Granada. Los trabajadores no tuvieron activado el correo electrónico sino hasta después de la visita inspectora que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2018.

La demandada no entregó a los técnicos las tabletas y teléfonos móviles después de la reincorporación.

Los trabajadores no tenían acceso a la plataforma de gestión de los contratos con los clientes, encontrándose los armarios donde se contiene la documentación cerrados con llave sin que los trabajadores pudieran acceder a su interior (testificales) La empresa reactivó el servicio de limpieza del centro de trabajo después de la visita inspectora, resultando acreditada la limpieza del local los días 31 de mayo y 30 de junio de 2018.

h).- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió un informe en fecha 28/029/2018, obrante en autos y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, por el cual manifiesta que 'A la vista de lo comprobado podemos razonablemente estimar que durante los últimos meses no hay sino un mantenimiento artificial en la provincia de la actividad de MGO. Y aquellas tareas de formación obligatoria que han debido seguir los trabajadores aparecen con una finalidad esencialmente encubridora de lo que verdaderamente no es sino una falta de ocupación efectiva (...) Y lo mismo puede decirse de la administrativa Inmaculada respecto de sus funciones, al haber sido desprovista incluso de la atención por teléfono. En definitiva, la ausencia de preocupación por desplegar las acciones propias de atención a las empresas clientes y de promoción comercial, mas aún cuando el centro llevaba cerrado un año en esta provincia, es reveladora de una maniobra de distracción, esto es, un comportamiento dirigido a provocar más la dimisión voluntaria de los empleados que al mantenimiento de la actividad de la empresa como Servicio de Prevención'.

i).- Por escrito de 4 de julio de 2018 la empresa demandada solicitó al Juez del Concurso la extinción de 46 contratos de trabajo y 49 suspensiones de contrato de trabajo de MGO al amparo del art. 64 de la Ley Concursal.

Los representantes de la empresa y los representantes legales de los trabajadores alcanzaron un acuerdo el día 28 de junio de 2018 en el marco del procedimiento de despido colectivo y suspensión de contratos de trabajo en MGO BY WESTFIELD, S.L.U. iniciado a instancia de la empresa por escrito de 11 de mayo de 2018.

La empresa comunicó al actor en fecha 29/08/2018 su afectación al expediente de suspensión colectiva de contratos de trabajo, suspensión que tendría una vigencia de 12 meses, aprobada por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid de 16/08/2018 .

Las causas alegadas en este ERE, esto es, de índole económico y productivo, eran las mismas que las alegadas en el ERE de suspensión colectiva de contratos de trabajo de 2017.

CUARTO.- Así las cosas no puede entenderse que se haya producido la infracción por no aplicación de los artículos 4.2 a), b), d) y e) del ET, y de los artículos 10.15 y 18 de la CE, pues la situación fáctica que acaba de narrarse en absoluto resulta encuadrable en el acoso moral o laboral.

En efecto el acoso laboral o 'mobbing', que literalmente significa atacar o atropellar, término traducido como psicoterror laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo, es delimitado en la doctrina de suplicación como un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuicios psíquicos y físicos, configurada como un proceso que se compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos, debiendo situarse el criterio definitorio en la intensidad y repetición sistemática de la agresión y en la percepción inmediata de que esos actos van dirigidos, como objeto y efecto de forma intencional, a degradar y atentar contra la dignidad o integridad psíquica y física de un trabajador. En definitiva se trata de situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actividades de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y, en ocasiones, consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido.

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 4.2.e), reconoce el derecho de los trabajadores 'al respeto debido a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo'.

Sin embargo, si bien hay definiciones y regulación sobre acoso con un móvil discriminatorio, en la legislación española no encontramos definición expresa de la figura de 'acoso moral'.

Es necesario, por lo tanto, acudir a la jurisprudencia de nuestros tribunales, así como a las pautas expuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su Criterio Técnico 69/2009 sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el Trabajo ('CT 69/2009').

Por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre muchas otras, las SSTSJ de Madrid de 20-12-2012, 9-4-2010 o de 24-4-2006 definen el acoso moral como una conducta de 'sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión'.

Como elementos causísticos del 'mobbing' en el proceso, primero de debilitar y, posteriormente, destruir a la víctima, cabe destacar tanto acciones dirigidas a manipular la comunicación para impedir que la víctima pueda mantener relaciones normalizadas con otros sujetos, incluido el propio agresor, no dirigiéndole la palabra, o a través de insultos, humillaciones, burlas y descalificaciones, en fin, acciones tendentes a mostrar desprecio con sus gestos y comportamientos, como actos destinados a lograr el aislamiento de la víctima que objetivamente imponen un sistemático aislamiento físico y psíquico de los trabajadores del resto de la empresa por un período de tiempo, como, en tercer lugar, mecanismos llamados a obstaculizar la actividad profesional de la víctima, con el objeto de dificultar el desempeño de su trabajo, encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en exceso con inevitable disminución de rendimiento y de pluses retributivos no fijos, encargándosele trabajos humillantes o inferiores a los propios de la cualificación y competencia del trabajador. Y, en cuarto lugar, actuaciones orientadas a destruir la reputación laboral o personal, mediante el descrédito, para lo cual, habitualmente se recurre a la puesta en circulación de rumores, conductas de iniquidad, prácticas destinadas a fomentar el continuo enfrentamiento entre empleados. En unos casos, el empresario puede ser objeto activo del acoso y, en otros, espectador, no por ello exento de responsabilidad, de situaciones entre compañeros de trabajo vinculados o no jerárquicamente en las que se causa por una persona o, incluso, por un colectivo, ese hostigamiento a un determinado trabajador.

Y ello es así, esto es la inexistencia de acoso laboral, pues resulta incontestable como afirma la Magistrada de instancia, que la actuación empresarial aunque sea constitutiva de un incumplimiento empresarial, cuya gravedad justifica la aplicación del art 50.1 c) del ET, no demuestra la existencia de la intención de dañar a través de una conducta compleja, continuada, predeterminada y sistemática, no pudiendo confundirse el cierto componente vejatorio que tiene toda falta de ocupación efectiva al vulnerar el derecho a la dignidad profesional, con el plus de la intención de dañar con finalidad de destruir a la persona, no observándose que la carencia de tareas productivas propias de la categoría profesional del demandante obedezca a tal intención o voluntad empresarial. Y menos aun cuando, como ocurre existe una situación económica y productiva que aunque no justifica la desocupación del demandante, si permite excluir el móvil que caracteriza el acoso. Ademas la situación del actor es igual que la del resto de compañeros del centro de trabajo de Almería, (en este mismo sentido se resolvió en el caso de una Auxiliar Administrativa de dicho centro de trabajo de Almeria en la Sentencia firme de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 18 de julio de 2019 en el Recurso nº 399/19) es decir no estamos ante una situación individualizada de hostigamiento que permita inducir la existencia de mobbing. Es mas no cabe duda que la falta de ocupación efectiva tiene su origen en la situación económica y productiva de la empresa, lo que le llevó a tramitar un ERTE en 2017 para la suspensión de los contratos de trabajo y una vez acabada su vigencia, al encontrase la empresa ante la misma situación le ha llevado a tramitar un ERE concursal de extinción y suspensión colectiva en la que ha vuelto a ser incluida el demandante para que se suspenda su contrato durante otro año, pero cuyo acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores quedó condicionada a la aprobación del Juez del Concurso .

Por ello debemos desestimar el recurso del trabajador al no observarse la concurrencia en el caso de autos de una conducta empresarial de acoso laboral en la persona del actor, que constituya un menoscabo patente a su dignidad por el ataque a su integridad moral vulnerando el correspondiente derecho básico establecido en el artículo 4.2 e) del ET, conduciendo lo expuesto a la confirmación de sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio, contra la Sentencia dictada el 6 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en Autos nº 798/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, contra MGO BY WESTFIELD S.L. y frente a D. Rodolfo como Administrador Concursal de MGO BY WESTFIELD S.L, con intervención del FOGASA y del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2090.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2090.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, firmando el Iltmo. Sr. D. Benito Raboso del Amo en nombre del Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 de la L.E.C.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.