Sentencia SOCIAL Nº 829/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2313/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170005090
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2313/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 395/2017
Recurrente: Juan María
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 829/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 16 de octubre de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Juan María , representado y dirigido técnicamente por
el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de abril de 2017, don Juan María presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 395/2017, se admitió a trámite por decreto de 10 de mayo de 2017, y se celebró el juicio el 21 de septiembre de ese año.



TERCERO.- El 16 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Juan María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a dicha entidad gestora de las peticiones de la parte actora.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1- D. Juan María , nacido el NUM000 .1971 con documento nacional de identidad número NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social con el número n° NUM002 y por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 15.05.1996, fue declarado en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de precintador de cajas derivada de accidente no laboral con derecho a un 55% de su base reguladora.

2 - El diagnóstico de tal declaración tenido en cuenta por el EVI con fecha 7 de mayo de 1996 fue: 'secuelas de politraumatismo de accidente de tráfico.' 3- El actor solicitó la revisión del grado y con fecha 2.03.2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que procedía confirmar el grado de total con base a padecer 'secuelas de politraumatismo con parálisis del plexo branquial, entesitis de musculatura adductora derecha, dudoso SDE piramidal derecho'.

4- Dicha propuesta fue aceptada por resolución del día 3.03.2017.

5- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 31.03.2017. La base reguladora es de 434,53 euros mensuales.

6- El actor padece 'secuelas de politraumatismo con parálisis del plexo branquial entesitis de musculatura adductora derecha, discopatías lumbares dudoso SDE piramidal derecho'.



QUINTO.- El 20 de octubre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 19 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que los padecimientos que presentaba no conllevaban la anulación de su capacidad laboral.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 6, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 74 a 90, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor padece además: cervico-dorsálgia mecánica crónica, debido a parálisis braquial de su extremidad superior derecha, que le obliga a realizar movimientos no habituales y repercuten en su columna cervical. Discopatías lumbares con protrusiones en L3-L4 y L4-L-5 con pequeños componentes foraminales bilaterales. Artrosis en las articulaciones facetarías posteriores (RNM de fecha octubre/16). Estudio ENG-EMG de fecha noviembre 2016, que justifica la siniomatología que padece el paciente con un posible compromiso post-radicular/síndrome piramidal de predominio en MID. Síndrome de isquiotibiales cortos. Entesistis de la musculatura abductora en MID. Parálisis braquial en MSD con hipotrofia importante de la musculatura y gran limitación funcional. Trastorno mixto ansioso-depresivo adaptativo.» La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos del trabajador.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 193 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], por considerar esencialmente que se había producido un empeoramiento y que se hallaba en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.



CUARTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c ) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



QUINTO.- En el supuesto examinado, partiendo del inalterado relato de hechos de la sentencia de instancia, se desprende que se está ante un trabajador, que a la edad de 24 años le fue reconocida por la entidad gestora la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión de precintador de cajas por padecer secuelas de politraumatismo de accidente de tráfico.

En marzo de 2016, a la edad de 45 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de secuelas de politraumatismo con parálisis del plexo branquial, entesitis de musculatura abductora derecha, discopatías lumbares y dudoso síndrome piramidal derecho.

La entidad gestora denegó la revisión, decisión confirmada por la magistrada de instancia, razonando esencialmente que se valoraron las resonancias cervical y lumbar no existiendo afectación medular, presentando limitaciones por hipertrofia del brazo y limitación de la movilidad de hombro derecho (abducción y antepulsión 70°), lo que no conlleva una anulación de la capacidad laboral.



SEXTO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión expresados por la magistrada de instancia, pues, en definitiva, las limitaciones que presenta se localizan primordialmente en el brazo y en el hombro, sin que las alteraciones que sufre en la columna cervical, tal como se subraya en la resolución recurrida, produzcan afectación nerviosa o medular. Por otro lado, el trastorno neuromuscular se adjetiva como «dudoso», tal vez porque el médico inspector, como recoge en el informe médico emitido en el curso del expediente de revisión, no aprecia ninguna anormalidad en la exploración realizada, precisando que la «clínica no se corresponde [con el síndrome piramidal derecho] a pesar de que el estudio neurofisiológico lo refiera» (folio 38).

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución de la entidad gestora, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Juan María , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 16 de octubre de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 231317; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 231317. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.