Sentencia SOCIAL Nº 829/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 577/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 577/2018
NIG PV 20.05.4-17/001698
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001698
SENTENCIA Nº: 829/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Artemio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Dos de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 6 de diciembre de 2017, dictada en proceso sobre
Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSS, la TGSS y
GOILASER S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante D. Artemio nacido el NUM000 /1959, figura afiliado al Régimen general de la seguridad social con el nº NUM001 , desempeñando la actividad de técnico de calderero.



SEGUNDO.- Instado expediente de invalidez y tramitándose el correspondiente expediente se resolvió finalmente por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 23/03/2017 previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14/03/2017 que el demandante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; estando disconforme con tal resolución, presentó contra la misma Reclamación Previa que fue expresamente desestimada quedando agotada la vía administrativa previa.

El EVI determinó como cuadro residual: Lumbalgia mecánica, cervicalgia, obesidad.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lumbalgia mecánica sin signos de afectación radicular y limitación en la flexión, cervicalgia mecánica sin limitación en la flexión, marcha libre y autónoma no se objetivan limitaciones funcionales a otro nivel del aparato locomotor, funciones superiores conservadas, eutímico.



TERCERO.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.804,07 euros mensuales derivada de enfermedad común siendo la fecha de efectos la de la sentencia'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimó la demanda interpuesta por D. Artemio contra INSS, TGSS, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.



TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 14 de marzo de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 17 de abril, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Artemio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 1 de junio de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de calderero, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia del siguiente 5 de diciembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo revisar el segundo hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 31, 45, 58, 59, 60 y 61, 64 y 66; así como la pericial médica del Sr. Sergio y documentada en los folios 73 y 74. El texto que propugna es el sigue: 'Al folio 64 informe de OSAKIDETZA de 8 de noviembre de 2.017 nuevamente es visto por el Doctor Jose Antonio , médico de la Seguridad social, insta NUEVA RMN, y se nos dice lo que el Actor padece: Medicación habitual: Olmesartan/cts. 20/12,5 mg 28 com recubierto: 1 comprimido desayuno. -Zaldiar 37, 5/325mg 20 comprimidos recubierto: 1 comprimido 6 horas. -Metamizol 575 mg 20 capsulas: 2 capsulas desayuno, comida y cena. -Paracetamol 1 g 40 comprimidos: 1 comprimido 8 horas.

-Lyrica 75 mg, 56 capsulas dura: 1 capsula 12 horas.

-Enanbluis 75/25mg 20 comprimidos recubiertos película 0'5 comprimido 12 horas.

Enfermedad actual: -Dolor en región lumbar-cervical. -10 meses de evolución.

- No antecedente traumático o de sobreesfuerzo previo, referido a: Región cervical con irradiación a región proximal ambos hombros.

Región lumbar baja, con irradiación a Mil, en forma de dolor y parestesias en Mil. Sobre todo en relación con la deambulación. Aunque también lo relaciona con tiempo prolongado en bipedestación. Sin clara claudicación.

No mejoría con analgésicos-aines, infiltración epidural.

Actualmente presenta braquialgia bilateral mas acusado en lado derecho Claudicación neurogena.

Probable alteración de la transición lumbosacra con lumbarización de S1. Se considera L1 a la primera vértebra caudal a ultimo arco costar visualizado. Discopatia degenerativa en niveles L2-L3 a S1-S2. Hipertrofia de elementos posteriores.

Profusión posterior del disco L4-L5 que condiciona una leve estenosis del canal espinal, leve biforaminal y estenosis de recesos laterales sin aparente afectación radicular.

Moderada estenosis foraminal L5-S1 izquierda con probable contacto de la raíz L5 ipsilateral.

RMN COLUMNA CERVICAL: Rectificación cervical.

Cambios degenerativos uncodiscales e interapofisarios. Pequeñas protusiones discales en nivel C3-C4 y C5-C6 y protusión discal con leve migración craneal en nivel C4-C5.

Moderada estenosis del canal a nivel C4-C5 con contacto e impronta disco-medular sin claros signos de mielopatía.

Estenosis foraminal C3-C4 izquierda, C4-C5 bilateral, C5-C6 bilateral y C6-C7 izquierda.

NUEVA RMN Octubre/2017: En columna cervical se aprecian signos de cervicoartrosis. Hernia discal extruida C4-C5 que condiciona una estenosis de canal cervical a dicho nivel.

Impresión diagnostica: -LUMBALGIA -CIATALGIA IZQUEIRDA - CERVICALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL EXTRUIDA.

Tratamiento: -Reposo relativo -Calor local -Evitar gestos de flexión, elevación pesos, etc.

-Considero recomendable no realizar sobreesfuerzos en su vida diaria (trabajo..) para evitar empeoramiento de la patología.

-Faja sacro-lumbar esporádica.

-Medicación analgésica según dolor.

ANTE LA PERSISTENCIA DEL DOLOR SOLICITAMOS NUEVA RMN CERVICAL Y LUMBAR, PRECISA TRAMADOR, NOLOTIL Y PREGABALINA A DIARIO.

IMPOTS, nº 182/2003, de 03/03/2003, Rec. 2127-2017 indicando lo que recogemos como probado'.

Afirma el Sr. Andrés que los informes médicos de la Sanidad Pública despliegan presunción legal de certeza y en base al art. 97.2, de la LRJS . Sin embargo, no existe amparo normativo alguno para defender tal aseveración, menos aun la norma que relaciona que nada dice al respecto, vista su naturaleza y contenido. Lo que reflejan tales informes es un diagnóstico y/o mera opinión de quien con los firma, por cualificada que sea.

Con todo, d esa tesis parecen querer resucitar el valor de las propuestas de las que en su momento fueran las Comisiones Técnicas Calificadoras, pero ello no es factible en la actualidad, puesto que no existe una norma similar en la LRJS, al que fue el art. 120, de la LPL ¿Real Decreto Legislativo 1568/1980-. Presunción que además solo se extendía a las afirmaciones de hecho, pero no a las de derecho.

Tras esa precisión, únicamente vamos a asumir el epígrafe correspondiente a 'impresión diagnóstica' y en cuanto que por la fecha en la que se emite el informe, noviembre de 2017, lo consideramos más actualizado, teniendo en cuenta que la vista oral tuvo lugar ese mismo mes. Es decir, presenta lumbalgia, ciatalgia izquierda y cervicalgia crónica por hernia discal extruida. También aceptamos el contenido del 'tratamiento' que se le recomienda. Sin embargo, los últimos incisos y que aparecen en mayúscula en su propuesta, concretamente los cuatro últimos, no así en el original, no los aceptamos pues son opiniones que no nos vinculan; además nos parece que existe cierta contradicción con lo incluido en los dos epígrafes que acabamos de resaltar, incluso desde el punto de vista de la incapacidad que reivindica, pues de seguirse lo allí relatado al pie de la letra, podría incluso hablarse y cuando menos, de una incapacidad permanente absoluta.

Tampoco aceptamos la referencia a los mareos, vista su escasa influencia funcional en los términos que constan en el informe médico que a tal fin relaciona.

Finalmente y en cuanto al informe pericial emitido en mayo de 2017, nada añade al debate. Tampoco se pronuncia en los términos tan drásticos como los relacionados en la propuesta del actor; incluso afirma que no se aprecian signos de afectación radicular en miembros inferiores, lo que además tampoco parece congruente con que no pueda caminar más de diez minutos. En todo caso, de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9- 2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese sentido nos remitimos al primer párrafo del tercer fundamento de derecho de instancia.



TERCERO.- Otra modificación que solicita dice ampararse en los documentos incluidos en los folios 57 y 20; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. La redacción que articula es la que a continuación desglosamos: ' Que el actor causa baja por enfermedad, estando en situación de I.L.T. desde el 8 de Febrero de 2.016(folio 20) hasta el 16 de Marzo de 2.017, por haber agotado la duración máxima de 365 días de Incapacidad Temporal, procediendo no obstante A PRORROGAR LA INCAPACIDAD TEMPORAL HASTA EL 31 DE AGOSTO DE 2.017.' Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. No obstante, hay que adicionar un importante matiz y que omite el proponente, cual es que se le ha dado el alta médica en esa última fecha y una vez que se procedió a una nueva valoración médica.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2- 2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009 -.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



CUARTO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, nuevamente de la LRJS .

El Sr. Artemio estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 97.2, de la LRJS ; puesto en relación con el art. 137.c), de la Ley 24/1997 y el art. 196.b); así como con la jurisprudencia de la que cita varios ejemplos. Aunque la referencia a la Ley 24/1997 es desacertada temporalmente, pues la norma aplicable es el Real Decreto Legislativo 8/2015, concretamente su art. 194.4, daremos por subsanado ese déficit por mor del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -, ya que resulta claro el grado de incapacidad que solicita.

Estima que al momento actual no puede efectuar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de calderero, con un mínimo de eficacia, dedicación y continuidad. Señala que el ejercicio de la misma requiere de un esfuerzo físico considerable, de bipedestación continuada e incide especialmente en los movimientos de columna vertebral y en las extremidades superiores e inferiores; todo ello de acuerdo a lo establecido en el convenio colectivo del sector. Continua diciendo que ha permanecido de baja médica desde febrero de 2016 y hasta agosto de 2017 y pese a esa inactividad y al tratamiento al que estaba sometido, presenta un cuadro de dolor que se intensifica. También incide en los aspectos de los que nos hicimos eco en nuestro segundo fundamento de derecho.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacaremos a tal fin lo que sigue: -Respecto a su profesión de calderero coincidimos con los rasgos generales que le otorga. Excepción es el adjetivo de 'considerable' que pretende unir a los esfuerzos físicos requeridos. Olvida y de acuerdo a las definiciones convencionales que trascribe, que la misma tiene un importante componente técnico que lo aleja de la intensidad que defiende. Es decir predomina la habilidad en la ejecución y desarrollo del trabajo sobre la fuerza.

-Es cierto que al momento actual tiene afectada tanto la columna cervical como lumbar. Pero no es claro que presente un compromiso radicular a ninguno de esos niveles. Tampoco irradian a las extremidades superiores. Aunque parece que lo hacen a la inferior izquierda, no presenta claudicación a la marcha.

-Llegados a este punto queremos analizar el dolor que alega y que entendemos que es lo sustancial desde el punto de vista de su argumentario, vista su reiterada invocación en el motivo que nos ocupa.

Sorprende que no se le haya sometido a un estudio más detenido si es de la entidad que alega; a tal efecto no consta, tan siquiera, que se le haya derivado a una Unidad del Dolor hospitalaria. Es cierto que tiene asignada una medicación analgésica pero solo es a demanda y según el que le aqueje en cada momento, y aunque alguno de los pautados pueda considerarse como inserto en el segundo escalón de los tres establecidos por la O.M.S. El tratamiento que paralelamente tiene asignado no parece que sea el correspondiente a una situación tan dolorosa y continúa como la que arguye; recordemos que consiste en reposo relativo, calor local, evitar gestos de flexión y elevación de pesos, no siendo esto último inherente a su profesión, y faja sacro-lumbar pero solo de forma esporádica.

Conclusión de lo expuesto, es que si bien esas dolencias pueden influir negativamente en el correcto ejercicio de su profesión de calderero, no puede afirmarse y siempre refiriéndonos al momento de la celebración del juicio, que le impidan realizar las tareas principales y por ende que sea acreedor de la IPT.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Artemio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia/San Sebastián, de 5 de diciembre de 2017 , dictada en el procedimiento 332/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0577-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0577-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.