Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 829/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 506/2021 de 13 de Abril de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 26 min
Orden: Social
Fecha: 13 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: PRADO FERNANDEZ, FRANCISCO JOSE DE
Nº de sentencia: 829/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100834
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1143
Núm. Roj: STSJ AS 1143:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000521 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En OVIEDO, a trece de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000506/2021, formalizado por el LETRADO D. VICENTE GONZALEZ IGLESIAS en nombre y representación de Dª Loreto, contra la sentencia número 393/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000521/2020, seguidos a instancia de Dª Loreto frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y DICHOSAS INVERSIONES S.L., siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
La actora mantiene discrepancias con la empresa por el número de horas trabajadas. Figuran en autos los registros de jornada firmados por trabajadora y empresa (ramo empresa). El administrador solidario de la mercantil demandada Don Alberto presentó denuncia ante la Policía Nacional el 7 de agosto de 2020 denunciando la desaparición de varias Hojas Registro de Jornada de los empleados del Bar restaurante La Dicha
La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (BOPA 11/II/2019). (doc 3 actor). El salario base del cocinero está fijado en 1.206,22 euros más dos pagas extras (julio y diciembre) y la paga extraordinaria de Santa Marta (1.059,15 euros), según Anexo del C.C. Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/6/2019). (doc 4 actor). Se fija el salario regulador en 49,16 euros diarios.
'Teniendo por desistida a la actora Loreto de la acción de reclamación de cantidad.
Desestimando las excepciones formuladas por la empresa demandada
Desestimando la demanda interpuesta por
En cuanto al
'Que debo acordar y acuerdo
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Dispone aquél primer precepto, con carácter general, que no es admisible en suplicación documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Sin embargo excepcionalmente sí lo autoriza cuando las partes presentaran alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.
En el caso que nos ocupa los documentos aportados con el recurso, consistentes en dos comunicaciones de baja en un ERTE de 18 de Diciembre de 2020, dos cartas de despido fechadas el mismo día, dos Actas de conciliación celebradas el 20 de Enero de 2021 y una fotografía del centro de trabajo del día siguiente, no pueden ser incorporadas a las actuaciones, al margen de otras consideraciones, porque ninguna relevancia cabe atribuirles para la resolución del recurso aquí examinado, en el que tan solo se postula, además de la nulidad de actuaciones, la improcedencia del despido tácito del que la actora alega haber sido objeto el 18 de Agosto de 2020, fecha muy anterior a la de aquéllos documentos.
La misma suerte desestimatoria ha de seguir la incorporación a esta fase de suplicación del resto de los documentos que la parte parece interesar en su escrito de formalización, básicamente porque no constando la fecha de los mismos no se ha acreditado en modo alguno que no hubieran podido ser aportados anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la recurrente, a lo que cabe añadir que tratándose de actuaciones obrantes en otros procedimientos en los que no ha recaído Sentencia firme, ninguna incidencia tienen para la solución del presente litigio.
El primero de tales preceptos, referido al recurso extraordinario por infracción procesal del que conocen las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, que se interpone contra sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que ponen fin a la segunda instancia, es evidente que no resulta de aplicación en la jurisdicción social.
Con respecto a la denuncia que formula la parte, el simple visionado del soporte informático en el que se ha grabado el acto del juicio oral evidencia que aquélla, en el momento procesal de proposición de prueba tan solo expresa 'las testificales que se han practicado' (minuto 3,57), refiriéndose a las efectuadas en otros procedimientos seguidos ante el mismo Juzgado y Magistrada. No cabe de ello deducir ni mucho menos presumir que le haya sido denegada la práctica de una prueba testifical que no propuso al limitarse a la mera remisión a las ya practicadas.
A lo dicho cabe añadir que es constante y uniforme doctrina jurisprudencial -cuya reiteración excusa su pormenorizad cita- la que exige como requisito esencial para acceder a la nulidad de actuaciones el que se haya hecho la oportuna protesta en el acto del juicio oral, y con ello que se hayan agotado en la instancia todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentida o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el precepto 191.3 d) de la Ley de la Jurisdicción Social y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el 240.1 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
No consta en el caso que nos ocupa que la parte haya formulado en el plenario protesta alguna.
Los presupuestos que anteceden concurren en la primera variación fáctica propuesta en el escrito de recurso, amparada en el documento en éste acotado, medio probatorio al que el ya citado artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, otorga validez y eficacia al fin pretendido. En el referido documento, emitido por el Servicio Estatal Público de Empleo, figura el número del DNI de los cuatro trabajadores de la empresa que el 12 de Junio de 2020 dejaron de estar incluidos en el ERTE y se reincorporaron a su cometido laboral en aquélla, coincidiendo uno de ellos con el que en el ordinal Primero de la Resolución recurrida se declara probado que corresponde a la demandante. Así las cosas el Hecho Probado Cuarto de dicha Resolución ha de quedar redactado como sigue:
'Cuatro trabajadores: Braulio, Camilo, Carmelo y la actora Loreto, se reincorporaron a su puesto de trabajo el 12 de Junio de 2020; el resto de los trabajadores continuaron afectados por el ERTE'.
Contraria suerte, por tanto desestimatoria, han de seguir las restantes variaciones fácticas interesadas. La segunda porque las circunstancias o hechos puramente negativos, o 'no hechos', no deben ser consignados en el relato histórico de la sentencia, ya que lo normado en el artículo 97.2 de aquélla citada Ley Procesal se refiere a los hechos probados, es decir, a la afirmación positiva de los datos fácticos. Le está pues vedado al recurrente hacer «sic et simpliciter» una alegación genérica en contra del relato judicial, del mismo modo que tampoco puede acudir a la prueba negativa limitándose a invocar la inexistencia de medio probatorio que respalde las afirmaciones contenidas en la versión judicial.
El fracaso de la tercera es obligado visto que se ampara en prueba testifical, siendo uniforme doctrina jurisprudencial la que proclama que tal medio probatorio resulta inidóneo a efectos revisorios pues las únicas probanzas eficaces a tal fin son las documentales y periciales, conforme imponen expresamente los artículos 193 b) y 196.3 del antes citado texto legal.
Dispone aquel precepto que 'Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.
Esta Sala considera que no cabe efectuar la rectificación que se solicita.
En primer lugar, no se cumplen los requisitos que el artículo 196 de aquélla Ley establece:
'2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.
3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'.
No se concreta el motivo, no se señala el documento en que se basa el mismo, no se citan las normas jurídicas que se consideran infringidas.
En segundo lugar no se aprecia contradicción en las manifestaciones contenidas en la Sentencia. Aun cuando se hace referencia por la Juzgadora de instancia al Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias, lo que declara probado es que el Convenio Colectivo que rige la relación laboral es el de Hostelería y que el salario diario asciende a 49,16 euros diarios pero sin que ello implique que sea el resultado de la aplicación del primer convenio.
En tercer lugar y no obstante las manifestaciones de la demandada, no se concreta por ésta el salario que de acuerdo con el Convenio Colectivo de Hostelería habría de corresponder a la parte recurrente.
En cuarto lugar, como resulta de lo anterior no estamos ante una simple rectificación de un hecho sino ante una cuestión jurídica como es la determinación del salario regulador a efectos del despido.
Procede por lo expuesto rechazar la petición solicitada.
En segundo lugar se hace referencia a los artículos 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 15 f) y 17 de la antes reseñada Norma Convencional, sin embargo en el suplico del mismo, parte vinculante del recurso, tan solo se postulan dos pronunciamientos: con carácter principal la nulidad de actuaciones, con reposición al momento en el que fueron infringidas normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido tácito del que la trabajadora dice haber sido objeto, con el reconocimiento de las consecuencias económicas y legales de de tal calificación se derivan, evidenciando tal proceder el abandono en esta fase de suplicación de la pretensión, en demanda deducida, relativa a la extinción del contrato a instancia del trabajador amparada en la facultad a él atribuida en el primero de aquéllos referidos artículos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Noviembre de 1998 con cita en ella de otras, entendió que &qu ot;respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debía tenerse en cuenta que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [RJ 19886113]). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 [RJ 19853660], 21 abril 1986 [RJ 19862212], 9 junio 1986 [RJ 19863499], 10 junio 1986 [ RJ 19863515], 5 mayo 1988 [RJ 19883563] ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988 [ RJ 19886113], 23 febrero 1990 [RJ 19903088] y 3 octubre 1990 [RJ 19907524]), y c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 [RJ 19898925] )»'.
De manera que para que pueda hablarse de despido, incluso del denominado tácito, son necesarios hechos concluyentes con los que la empresa revele su deseo de prescindir de la actividad profesional del trabajador&qu ot;.
Añade a lo dicho el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia de 9 de Octubre de 2007 que 'no basta con que haya actos del empresario que aisladamente puedan conducir a esa conclusión, sino que es preciso que toda la conducta que realice muestre, sin género de duda y al concreto trabajador afectado, su voluntad de no continuar con el vínculo contractual que les liga.
La razón es obvia: el despido es un acto recepticio, para el que no es suficiente con que haya una voluntad empresarial de extinguir el contrato, sino que precisa que éste la haga valer ante el trabajador y requiere, en consecuencia, la puesta en conocimiento de esa voluntad extintiva. A estos efectos, da igual ya como se la hace llegar: si en forma escrita, oral o incluso por vía tácita, revelada por actos de los que el trabajador obtenga el convencimiento de que esa voluntad existe. Ahora bien, la buena fe con que empresario y trabajador han de relacionarse por razón del mismo ( art. 20-2 ET [RCL 1980607]) impide que, quien deba ejercitar una facultad con arreglo a una determinada forma, como es la resolutoria del contrato de trabajo a instancias del empresario (por escrito, con indicación de la fecha y hechos que lo motivan, precisamente establecida para garantía del trabajador: art. 55-1 ET), pueda verse beneficiado de su propio incumplimiento, en la medida en que éste no obtuvo la conclusión que aquél pretendía que alcanzara con base en esos actos. En tales casos, será el empresario quien habrá de soportar las consecuencias de haber utilizado un método de dudoso significado y contrario al establecido por la Ley para transmitir al trabajador su voluntad extintiva&qu ot;.
Igualmente les indicó que habían 'estado la semana anterior sin servicio de cocina'.
De otro lado consta que 'ese mismo día recibieron un Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'.
Finalmente la accionante recibió el 31 de agosto de 2020 'el siguiente mensaje de Whatsapp: 'Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13.30 a 16.30 y 20: a 0,30'.
Las circunstancias que anteceden difícilmente pueden ser interpretadas como la manifestación de actos inequívocos y concluyentes reveladores de la voluntad de la empresa demandada de dar por extinguida la relación laboral de la recurrente, no concurriendo en consecuencia los requisitos exigidos para poder apreciar la figura del denominado despido tácito.
En atención a lo expuesto ha de concluirse con el rechazo del recurso examinado, confirmándose el pronunciamiento de instancia.
Por cuanto antecede,
Fallo
Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Loreto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo de fecha 4 de Diciembre de 2020, dictada en proceso seguido en materia de despido, por aquélla promovido frente a DICHOSAS INVERSIONES S.L., habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.