Sentencia Social Nº 83/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4921/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004921/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00083/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030198, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004921/2008-p

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Flora , OFFICE DEPOT INTERNATIONAL LTD

Recurrido/s: Flora , OFFICE DEPOT INTERNATIONAL LTD

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 0000590/2007

Sentencia número: 83/09-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a once de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS de SUPLICACION seguidos al núm. 0004921/2008, formalizados por el Letrado D. JULIO NICOLAS CHICO, en nombre y representación de Flora y por la Letrado Dª. SUSANA CASTAN ASENSIO en representación de OFFICE DEPOT INTERNATIONAL LTD contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000590/2007, seguidos a instancia de Flora frente a OFFICE DEPOT INTERNATIONAL LTD, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda interpuesta y se absolvía a la empresa demandada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada desde el día 14.01.02, con la categoría profesional de Diseñadora Gráfica y percibiendo un salario anual bruto de 19.533,00 euros (cláusula adicional 9 del anexo al contrato de trabajo).

SEGUNDO.- Según Información mercantil interactiva de los Registros Mercantiles de España, obrante en el ramo de prueba de la actora como documento 3, consta en el Registro Mercantil de Orense que el objeto social de la demandada es: "Vender productos de oficinas, servicios y soluciones de negocios en España a través de diferentes canales de distribución, incluyendo tiendas de suministro de material de oficinas, correo, espacios e Internet, comercio electrónico entre empresas y fuerzas comerciales de venta".

TERCERO.- La relación laboral quedó extinguida en fecha 26.07.05, por baja voluntaria de la demandante comunicada mediante carta de 12.07.05. En aquella misma fecha suscribió la actora documento de liquidación y saldo y finiquito, obrante como documento 3 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido.

CUARTO.- Obra en autos, y se tiene por reproducido en su integridad, el contrato de trabajo suscrito por las partes, con especial referencia a la cláusula adicional 15 de su anexo, que contiene pacto de no competencia postcontractual, según el cual, debido a la peculiaridad y especialidad de las funciones de la trabajadora, se obligaba ésta a no realizar durante el año siguiente a la extinción de su contrato los actos de concurrencia con la actividad comercial de la empresa que allí se especifican, fijándose como contraprestación a favor de la trabajadora una compensación económica equivalente al 50 por 100 de la retribución bruta fija anual, con la advertencia de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en la cláusula adicional 17 (devolver cualquier documentación, medios o bienes relacionados con la empresa, su actividad o clientes) daría lugar al pago de una indemnización a la empresa y a la devolución de la compensación económica citada. El apartado 2 de la adicional 15 dejaba a la libre disposición de la empresa la exigencia del cumplimiento de la cláusula, debiendo notificarse el desistimiento de la misma a la trabajadora con antelación o coetáneamente a la extinción del contrato, en cuyo caso la empleada podría desarrollar su actividad profesional sin restricciones y la empresa se vería liberada del pago de la compensación económica.

QUINTO.- Obra en autos y se tiene por reproducida carta remitida por la empresa a la actora mediante burofax de 03.08.05, en que la demandada deja sin efecto la exigibilidad de la cláusula de no competencia postcontractual, ante la inexistencia de un interés comercial o industrial efectivo. La carta está fechada el 22.07.05, carece de la firma de la actora, pero contiene la firma de dos trabajadores de la empresa y de una representante del comité de empresa, de cuyo puño y letra consta que la demandante no firmó la carta por no estar de acuerdo.

SEXTO.- La actora concertó nueva relación laboral con la empresa Accesogroup, SL, para prestar servicios como "ASISTENTE PRODUCCIÓN MANAGER- ZINIO". Según Información mercantil interactiva de los Registros Mercantiles de España, obrante en el ramo de prueba de la actora como documento 13, consta en el Registro Mercantil de Barcelona como ampliación del objeto social de la nueva empleadora: "La explotación, con carácter habitual, de derechos de autor y demás derechos de propiedad intelectual".

SEPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 23.05.07, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 06.06.07. La papeleta de conciliación previa (documento 5 de la empresa) expone su petición en los términos siguientes: "que la demandada reconozca mi derecho a la compensación económica pactada en el anexo al contrato en virtud de pacto de no-competencia post-contractual, y se avenga a abonarme el importe pactado que asciende a NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON DOS CENTIMOS BRUTOS (9.958,02 E)".

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes que fueron recíprocamente impugnados por cada una de ellas. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante de que se declare vigente el pacto de no competencia postcontractual, previsto en la cláusula adicional 15 del contrato, y, por tanto, la nulidad del apartado 3º de la citada cláusula, y el derecho a percibir la indemnización pactada de 9.958 ,02 euros, las representaciones letradas de la demandante y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando tres motivos cada una de ellas destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 a) de la LPL , la representación letrada del demandante alega vulneración de los artículos 90 de la LPL, 217.3 de la LEC y 24 de la CE. En síntesis expone que el 26/07/2005 se extinguió el contrato de trabajo; que el informe de vida laboral revela que prestó servicios para Acceso Group SL desde el 26/07/2005 al 31//01/2007, y para Electronic Arts Softoware SL desde l 5/02/2007 ; que como el pacto de no competencia postcontractual era del 26/07/2005 al 26/07/2006, únicamente había que investigar las actividades que desarrolló en la empresa Acceso Group SL , siendo el objeto social de la nueva empleadora: "La explotación, con carácter habitual, de derechos de autor y demás derechos de propiedad intelectual", y que las suspicacias del juzgador de instancia por haberse aportado solo la primera hoja del contrato de trabajo o la primera página de la nota informativa registral, son infundadas, y que si albergaba alguna duda sobre la prueba documental aportada, pudo solicitar para mejor proveer que se aportasen y no rechazar la pretensión pretendiendo que no se ha competido, y que se ha infringido lo previsto en el artículo 217 de la LEC sobre la distribución de la carga de la prueba. El motivo se desestima porque en el fundamento de derecho quinto, el juzgador de instancia expone que desestima la demanda porque no está probada la existencia de un interés legítimo por parte de la empresa en el pacto, dando credibilidad a la afirmación de la empresa de que se trata de una cláusula tipo que se incorpora con carácter general a todos los contratos, y que el pacto en su conjunto no era válido, y si lo era la renuncia de la empresa basada, en la ausencia de interés. Añadiendo, posteriormente, otra argumentación, la señalada por el recurrente, para desestimar la demanda, pero la misma ya estaba desestimada. Evidentemente, existen supuestos en que la norma procesal es determinante del contenido del fallo de la sentencia que se quiere impugnar, como es el caso de error de derecho en la apreciación de la prueba, en que hay que citar como infringida una norma procesal y el único cauce adecuado debe serlo a través del artículo 191 c) de la LPL , aunque en la letra c) se hable de "normas sustantivas", atendiendo a la finalidad de la norma procesal. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , la representación letrada de la parte demandante solicita la revisión del hecho probado primero para que se añada que como diseñadora gráfica se ocupaba de los catálogos de la empresa para Portugal. La adición no puede prosperar al no desprenderse la misma de forma directa y clara, de los documentos que cita

TERCERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la empresa alega infracción de los artículos 21.2 y 50 del ET , artículo 1282 del Código Civil , en relación con el artículo 24 de la CE . En síntesis, considera que la acción de la demandante estaba prescrita cuando formuló la papeleta de conciliación ante el SMAC ya que la relación laboral se extinguió el 26/07/2005, el 3/08/2005, la empresa le comunica que deja sin efecto la exigibilidad de la cláusula de no competencia postcontractual y la demandante no manifestó su disconformidad, y no presenta la papeleta de conciliación hasta el 23/05/2007, cuando había transcurrido más de un año. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la demandante no procediendo que la empresa recurriese una sentencia que no efectúa condena alguna, sin embargo en el escrito de impugnación hace referencia a que la acción está prescrita, y con respecto a ello se debe señalar que la misma no lo está porque el plazo de un año se computa a partir del cumplimiento de un año de no competencia desde la resolución del contrato, pues es a partir de entonces cuando la actora podía reclamar la compensación económica. Por tanto si el contrato se extingue el 26/07/2005, el pacto de no competencia duraba hasta el 26/07/2007 y desde esta fecha hasta que presenta la papeleta de conciliación el 23/05/2007, no ha transcurrido un año.

CUARTO. -En el segundo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la demandante alega infracción de los artículos 21.2 del ET, y 1.101, 1.167, 1.254, 1.255, 1.256, 1.258, 1.278, 1.281 y siguientes del Código Civil y la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que la cláusula adicional anexo al contrato, respecto del pacto de no competencia postcontractual es una obligación de carácter condicional, válida a excepción de la parte que permite a la empresa eximirse del cumplimiento de la misma y que la prueba de la existencia de un interés legítimo se presume del pacto y no cabe invertir la carga de la prueba estableciendo que es la actora quien debe probar aquél, cuando la empresa se limitó a negar la existencia del interés y que no habiendo prestado servicios para la competencia tiene derecho a que le abonen la cantidad estipulada. La empresa tanto en la impugnación como en el segundo motivo que formula alega que en la fecha de extinción de la relación labora, la demandante suscribió un documento de liquidación de saldo y finiquito que tiene carácter liberatorio, pero tal pretensión no puede prosperar porque si el derecho a la compensación económica nacía al cabo de un año de no concurrencia tras la extinción del contrato, es evidente que en ningún caso era un derecho efectivo en el momento de la suscripción del documento de saldo y finiquito, coetáneo a la extinción. La notificación previa del ejercicio de la facultad de libre disposición de la empresa desistiendo de la exigibilidad del pacto, no puede producir el efecto de otorgar el valor de renuncia tácita de la trabajadora, cuando el pacto de no concurrencia tenía diferido sus efectos al año posterior a la extinción del contrato. También, la demandada alega que invocó que se habían producido una ampliación sustancial de la demanda debido a la disparidad de enfoques y pretensiones expuestas por la actora en la papelta de conciliación y en la demanda.

El artículo 85.1 de la LPL establece que el demandante en el acto de juicio ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá efectuar variación sustancial. La prohibición de introducir variaciones en tal momento procesal, ha de ser valorada con la indefensión que la modificación puede acarrear a la parte contraria. Para que pueda apreciarse una variación sustancial es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que estos se fundamenten, introduzcan un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión, ya que los `principios de contradicción e igualdad procesal forman parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que incluye también que el interesado pueda acceder a los tribunales y defender su pretensión jurídica e igualdad con las otras partes.

Aunque la nulidad del apartado 2 de la cláusula 15 del Anexo del contrato de trabajo, no fue solicitada en la papeleta de conciliación administrativa, el que posteriormente se haya indicado en la demanda no causa indefensión a la empresa porque la permanencia de la eficacia del pacto de no competencia pasa por la determinación de si era eficaz o no el desistimiento de la empresa a la exigibilidad de las obligaciones del pacto.

Del relato fáctico se desprende, en lo que interesa para la resolución del presente motivo, que la demandada tiene por objeto social: "Vender productos de oficinas, servicios y soluciones de negocios en España a través de diferentes canales de distribución, incluyendo tiendas de suministro de material de oficinas, correo, espacios de Internet, comercio electrónico entre empresas y fuerzas comerciales de venta" (hecho probado primero) En el contrato de trabajo suscrito entre las partes, se estipuló en la cláusula 15 de su anexo:

"PACTO DE NO COMPETENCIA POST-CONTRACTUAL.

15.1 En base a la peculiaridad y especialidad de las funciones que debe realizar el Empleado y que constituyen el objeto del contrato, el empleado se obliga, una vez la rescisión del contrato se produzca o sea notificada, a no realizar o efectuar las siguientes actuaciones, durante un período de un (1) año a partir de la fecha de extinción del mismo:

a) competir con la sucursal o empresas pertenecientes al grupo, bien por cuenta propia, por cuenta ajena, o prestando servicios a empresas o entidades cuya actividad pudiera competir con la sucursal o cualquier empresa perteneciente al grupo;

b) directa o indirectamente captar, contratar, inducir o contactar con los trabajadores que, en la fecha de extinción del contrato, figuren en la plantilla de la sucursal o empresas pertenecientes al grupo; y

c) constituir, directa o indirectamente, sólo en unión con otras personas, individual o conjuntamente, cualquier sociedad o negocio con un objeto social similar al de la sucursal (...).

15.2 Sin perjuicio de lo anterior, se deja a la libre disposición de la sucursal la exigencia del cumplimiento de la presente cláusula, de forma que si optase por no exigir tal compromiso, deberá notificar dicha decisión al empleado con antelación o en el momento de extinguirse el contrato. En tal caso, el empleado podrá desarrollar su actividad profesional sin ningún tipo de limitaciones o restricciones (sin perjuicio de lo estipulado en otras cláusulas del contrato) y, por tanto, la sucursal no estará obligada al pago de cantidad alguna en concepto de indemnización según lo estipulado en esta cláusula.

El empleado percibirá de la sucursal en virtud de esta cláusula y como contraprestación a la limitación de actividad impuesta por la misma, una compensación adecuada. Dicha compensación se acuerda por ambas partes en el pago de un importe bruto equivalente al 50% de la retribución bruta fija anual del empleado en metálico, bajo los términos establecidos en el contrato y recogida en la cláusula 9 del presente Anexo. Tal compensación se abonaría en su caso, a la fecha de extinción, una vez hubiese transcurrido el período de no competencia acordado, es decir, a los doce (12) meses de la extinción del contrato.

15.4 (...)

15.5 (...)"

La facultad de libre disposición otorgada a la empresa en el apartado 2 de la cláusula 15, debe considerarse nula al dejar al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento de lo pactado. Como señala la STS de 5/04/2004, recurso nº 2468/2003 :

"No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca".

La empresa establece la cláusula y la existencia de interés legítimo, de carácter industrial o comercial de la misma, y la aceptación de la trabajadora de la limitación postcontractual se presume del mismo pacto, y no cabe invertir la prueba estableciendo que es la demandante quien debe probar aquél, pues bastaría con negar el interés, una vez que se han dado las condiciones del pacto, para que tenga validez la renuncia del mismo.

La demandante tenía la categoría profesional de diseñadora gráfica y en el tiempo que llevaba prestando servicios -desde el 14/01/2002- ha tenido que adquirir conocimientos de la actividad empresarial. Con el pacto, la empresa logra que durante un tiempo, los conocimientos profesionales adquiridos por la trabajadora, durante el desarrollo de su relación laboral, no sean utilizados por la competencia, permitiendo la duración del pacto que la ventaja técnica, comercial o industrial, que pudiera tener la empresa de esos conocimientos, sigan siendo exclusiva de la misma y que el transcurso del tiempo, evite el interés mediato de la competencia. Con la cláusula, la empresa limitó potencialmente las posibilidades de la demandante, en la búsqueda de empleo en las empresas y actividades que se reseñan en la cláusula 15 , durante el período que pervivió la relación laboral, pues la limitación actuó como veto a las expectativas de encontrar empleo en el segmento del mercado objeto de la limitación, al ser consciente la misma del deber de cumplir la cláusula, autolimitándose en la búsqueda de empleo.

Lo expuesto lleva a estimar el motivo y el recurso condenando a la empresa al pago de la cantidad más el interés legal desde el 22/07/2006, a tenor del artículo 1.108 Código Civil .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que inadmitimos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid , en autos nº 590/2007, seguidos a instancia de Flora contra OFFICE DEPOT INTERNATIONAL LTD (sucursal en España), en reclamación de DERECHOS y CANTIDAD, revocando la misma condenando a la empresa a que abone a la actora la cantidad de 9.958,02 euros, en concepto de indemnización pactada más el interés legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000492108 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.