Sentencia Social Nº 83/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2012 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:21/12

N.I.G. 01.02.4-11/001375

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de Enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VIILAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AZCOAGA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Gasteiz de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil once , dictada en proceso sobre AEL, y entablado porAZCOAGA S.A.frente a INSS-TGSS y Carlos Francisco .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El trabajador don Carlos Francisco por resolución de fecha 10 de marzo de 2006 fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a un 55% de porcentaje respecto de la base reguladora.

2º.- Por resolución de fecha 25 de mayo de 2006 de la Dirección General del INSS se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el caso de enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Carlos Francisco , y declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional citada, sean incrementadas en un 40% con cargo a la empresa responsable, AZCOAGA, S.A., durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3º.- La resolución fue impugnada judicialmente dictándose sentencia en fecha 31 de julio de 2008 en autos 106/2007 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria confirmando dicha resolución, la cual fue confirmada en recurso de suplicación por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 3 de febrero de 2009 .

4º.- En cumplimiento de la resolución la empresa actora hubo de abonar un capital coste de 86137,87 euros.

5º.- El trabajador Sr Carlos Francisco solicitó en fecha 5 de febrero de 2009 el incremento del 20% del porcentaje sobre la base reguladora por haber cumplido la edad de 55 años.

6º.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 7 de febrero de 2011 se acordó la aplicación del recargo por falta de medias de seguridad e higiene en el trabajo al incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente del trabajador D. Carlos Francisco . Presentada reclamación previa contra esa resolución, fue desestimada por resolución de fecha 7 de abril de 2011.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMO la demanda interpuesta por de AZCOAGA S.A. contra INSS y TGSS y don Carlos Francisco , y en consecuencia ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, confirmadno íntegramente la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contario..

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha desestimado la demanda de la empresarial demandante que solicita la no imposición del recargo por falta de medidas de seguridad del 40% para el actual incremento del 20% de la incapacidad permanente total reconocida al trabajador, y es que ya tuvo que abonar un recargo del 40% en su resolución inicial del año 2006, por entender que las resoluciones administrativas no preveian el devengo de prestaciones futuras y que la empresa ya cumplió con aquel capital coste inicial. Para ello la Juzgadora de Instancia ha transcrito la Sentencia del Tribunal Supremo de 29/11/2010, recurso 3355/09 que resuelve la temática al caso.

Disconforme con tal resolución de Instancia la empresarial plantea recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo c) del artículo 191 de la LPL que analizaremos.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su triple motivación jurídica, por un lado la infracción del artículo 93 de la Ley 30/1992 en relación al 24 de la Constitución , como tutela judicial efectiva y derecho a la ejecución de las resoluciones en sus propios términos; para en un segundo motivo denunciar la infracción del artículo 123 de la LGSS por su aplicación indebida; y finalmente en su tercera motivación entender que ha existido una incongruencia omisiva con infracción del artículo 97.2 de la LPL en relación al 218 de la LEC , asi como la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas en relación al artículo 62.1 b de la Ley 30/1992, según los Reales Decretos 1300/1995 y la Orden Ministerial de 18 de Enero del 96 asi como el Real Decreto del 2007/2009, por entender que el INSS no es competente para la declaración del recargo y su revalorización, a criterio de la Sala deberá analizarse tal temática abordando las pautas de exposición genérica para finalmente entrar en el caso específico.

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidas como forma de sanción por incumplimientos. De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorias de riesgos profesionales o de teorias de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T .) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS , un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957 , modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre ). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss . las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como consecuencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuosiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las carácterísticas de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93 , Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87 , Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97 , Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95 , Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91 , Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92 , Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91 , Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94 , Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92 , Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95 , Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91 , Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96 , Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94 , Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95 , Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discreccional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstacias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94 , Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96 , Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97 , Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92 , Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93 , entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91 , Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

Ciertamente todas estas advertencias genéricas las venimos realizando en muchas de nuestras sentencias que acontecen en temáticas parejas de entre las cuales citamos sin ánimo de exhaustividad las siguientes 2293/11 , 2886/10 , 775/10 , 3218 , 1773 , 1125/09 , 3087 , 2265 , 1480 , 725 , 662 , 601 , 321 y 61/08 , 28 , 22 , 20 , 81 , 1098 , 757 , 474/07 , 2816 , 2456 , 1282 , 1067 y 719/06 , 2706/05 y 2480/05 , entre otras muchas.

Pues bien, en nuestro supuesto concreto, la temática puntual que esboza la instancia y reproduce la empresarial concuerda con la problemática de la extensión objetiva del recargo a las prestaciones económicas presentes y futuras que nuestra doctrina jurisprudencial ha admitido ya no solo en la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la Instancia y reproduce de 29-11-2010 , sino en las previas de 27-09-2000 asi como la de 09-02-2010 y las que cita de 9-10-2008 y 25-06-2009 para tratar la naturaleza jurídica del incremento del 20% de la incapacidad permanente total. Y es que si bien inicialmente se suscitaron dudas incluso respecto de la gran invalidez entendiendo que sólo abarcaba el recargo al 100% (St. del T.S.J del Pais Vasco 13-01- 98 AR 737) cuando finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo 27-09-2000 AR 8348 entendió otra cosa (salvo internamiento). Ciertamente la doctrina judicial actual aplica a las prestaciones reconocidas ulteriormente por agravación de las originarias, al igualmente que corresponde con el incremento por el cumplimiento de la edad de 55 años el recargo efectivo inicialmente declarado ( St. del T.S.J.de Asturias 23-05-2003 recurso 2323/02 ). Siendo que incluso se ha llegado a declarar que la premoriencia del beneficiario no da lugar a la devolución del capital coste ( St. del Tribunal Supremo 25-06-85 AR 3481 , 24-03-86 AR 1505 Sentencia del T.S.J del Pais Vasco del 20-06-95 AR 2520).

Si a ello unimos que en el supuesto de autos la infracción que denuncia la empresarial no tiene, lugar por cuanto resulta evidente que la competencia para resolver la procedencia del porcentaje del recargo administrativamente le corresponde al INSS (Real Decreto 1300/95 y Orden Ministerial de 18-01-96) recogido unanimemente por la doctrina jurisprudencial, el resto de argumentaciones procesales, administrativas y constitucionales, que realiza la empresarial en su recurso de suplicación, no tienen cabida como infracción efectiva ni suponen una aplicación indebida del artículo 123 de la LGSS y mucho menos existe la incongruencia administrativa y judicial que preconiza, al denunciar los artículos 97 de la LPL y 218 de la LEC , ni puede predicarse nulidad alguna de pleno derecho de cualesquiera resoluciones, por cuanto entendiéndose que la competencia administrativa de la declaración judicial deviene evidente y la posibilidad jurídica y judicial del recargo sobre los incrementos de prestaciones o agravaciones venideras, la conclusión no puede ser otra sino la desestimación integra del recurso de suplicación de la empresarial.

TERCERO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 233.1 de la LPL habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por AZCOAGA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Gasteiz de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil once , dictada en autos 342/11, y entablado porAZCOAGA S.A.frente a INSS-TGSS y Carlos Francisco , confirmando la resolución de Instancia.

Se condena a costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantia de 250 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0021-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0021-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.