Sentencia Social Nº 83/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2375/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 83/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de Enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.375/2012, interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería de fecha 13 de Enero de 2.012 en Autos núm. 725/2010, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Enrique sobre prestación de incapacidad temporal contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y la empresa BERPACON ALMERÍA, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 13 de Enero de 2.012 , por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba el derecho del mismo a percibir las prestaciones derivadas de la situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes desde el día 12/11/2009, condenando a la Mutua Fremap al pago de la prestación correspondiente, absolviendo al resto de los codemandados.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Luis Enrique , nacida el día NUM000 -60, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para la empresa Bercapon Almería, S. L., como Oficial Segunda de la Construcción, desde el día 4-XI-09, realizando trabajos de arreglo de aceras en el municipio de Berja, si bien no fue dado de alta hasta el día 11-XI-09.

2º.-Al actor le fue diagnosticada hepatitis C el día 12-XI-09, tras realización de biopsia hepática, en el Hospital Arnau de Vilanova.

3º.-La Mutua codemandada denegó al actor el derecho a la prestación de IT por resolución de fecha 8-VI-10, por considerar que había actuado fraudulentamente para obtener una prestación económica.

4º.-Interpuesta por el actor reclamación previa, la misma fue desestimada.

5º.-La base reguladora de la prestación de IT es de 570,54 €.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la Mutua Fremap, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la Mutua demandada ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: D. Luis Enrique , nacido el día NUM000 .60 cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, fue alta en seguridad social como trabajador por cuenta ajena para la empresa Berpacon Almería S.L con la categoría de oficial segunda de la construcción el día 11.11.09, todo ello para realizar trabajos de arreglo de cercas en el municipio de Berja, causando baja en la seguridad social el 4.12.2012. El Sr. Luis Enrique estuvo percibiendo el subsidio de desempleo hasta el 10.11.2009.

Se invoca en sustento de la revisión interesada el contrato de trabajo del actor, alta en seguridad social e informe de vida laboral, sin que la misma pueda prosperar pues como pone de relieve la recurrida y tiene señalado con reiteración esta Sala, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS-únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Siendo así que como se desprende del contenido de la revisión propuesta, se cuestiona por la recurrente la fecha de inicio de la prestación servicial por parte de la contraria que el Juzgador de instancia tiene por acreditada, en base como razona en sede de censura jurídica, a la testifical practicada en el plenario y que le ha llevado al convencimiento como reconoce, de que la misma se produjo con antelación al día 11.11.2009, con independencia por tanto de que el contrato o incluso el alta se formalizase en tal fecha o incluso, de que hasta el día antes fuera preceptor de subsidio por desempleo, lo que a los efectos ahora debatidos resulta intrascendente, por lo que como se dijo, la revisión examinada no puede prosperar.

Y con el mismo amparo procedimental, se interesa revisión del ordinal segundo de los probados para su sustitución por otro con el siguiente tenor: El Sr. Luis Enrique con fecha 20.10.2009 acudió al Hospital de Poniente con disnea de esfuerzos y astenia, donde se evidencia que el mismo presenta una serología positiva para virus de hepatitis C y esteatosis hepática. Días después con fecha 11.11.2009 el Sr. Luis Enrique fue ingresado en el Hospital Arnau de Vilanova (Valencia) a fin de realizar biopsia hepática, siendo alta hospitalaria el 12 de noviembre, confirmándose el diagnóstico de hepatitis C genotipo I que previamente se había establecido.

Se invocan en sustento de tal revisión la documental médica obrante a los folios 15, 16 y 17 y 106 de las actuaciones, consistente en informe de alta de hospitalización del Hospital Arnau de Valencia de fecha 11.11.2009, del Hospital el Toyo de Almería de 20.10.2011 e informe del facultativo de la propia recurrente, que sin embargo no desvirtúan las consideraciones al respecto del Juzgador de instancia, de que con independencia de la preexistencia de la dolencia con antelación al inicio de la efectiva prestación servicial, la misma no le fue diagnosticada hasta el 11 de noviembre, pues como por su parte pone de relieve la recurrida en su impugnación de tal revisión, en la asistencia de 20.10.2009 en el mejor de los casos tan solo se atisbó su existencia, dado que lo que se hace constar al respecto es 'Obesidad y sugerencia de esteatosis hepática', que puede obedecer a múltiples causas entre ellas ciertamente la Hepatitis C, prescribiéndosele tan solo dieta para perder peso y ejercicio dos horas al día, procediéndose ya el 11 de noviembre siguiente a su ingreso en el Hospital de Valencia pero es de resaltar según se hace constar en la documental referida, tan solo por Estudio-exploraciones donde tras las oportunas pruebas se le diagnostica la existencia de dicha patología, por lo que la revisión ahora interesada no puede tampoco ser aceptada.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia acto seguido por la recurrente, infracción por su inaplicación del artículo 132.1.a) LGSS en relación con el art. 6.4 C. Civil y 128 LGSS que estima cometidas por cuanto en síntesis considera, que el actor de litis no llegó a prestar servicios realmente, al haber quedado acreditado sin lugar a dudas, que el mismo día que supuestamente iniciaba la relación laboral, 11.11.2009 se encontraba ingresado en el Hospital Arnau de Vilanova, conociendo incluso antes de la celebración del contrato de trabajo, la existencia de la enfermedad y sus limitaciones para realizar el trabajo, al haber sido asistido de la misma el 20 de octubre anterior, por lo que celebró el contrato de trabajo a sabiendas de que no podría prestar servicios en plenas condiciones físicas para alcanzar el rendimiento eficaz.

Pues bien, el art. 132.1, a) de la LGSS establece efectivamente al respecto, que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 , con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993 -recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 - recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre- 1997 (recurso 1667/1993 ), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 , llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5- diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16- enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Dicho lo anterior, considera la recurrente que en el supuesto de litis el pretendido fraude ha resultado constatado, lo que no puede compartir esta Sala al no haber prosperado las revisiones fácticas interesadas destinadas a proporcionarle el necesario sustento, desprendiéndose por el contrario del inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia, que el actor además de iniciar su efectiva prestación de servicios varios días antes al de formalizar el contrato de trabajo y ser alta en Seguridad Social, realizando trabajos de arreglo de aceras en el municipio de Berja, la dolencia no le fue diagnosticada hasta el 12 de noviembre tras la realización de biopsia hepática, estando aquejado hasta entonces tan solo de alguna sintomatología que efectivamente como aduce la recurrente, motivó recibiera asistencia el 20 de octubre anterior en el Hospital de Almería, en donde tan solo como se ha dejado expuesto en el motivo precedente, se le diagnosticó de 'sugerente esteatosis hepática' que como también se ha dicho, puede obedecer a múltiples causas entre las que efectivamente se encuentra la hepatitis C, como luego en definitiva se ha venido a comprobar, pero que además de no impedirle el inicio y ejecución de sus trabajos por tanto, tan solo motivó se le prescribiera dieta para pérdida de peso y ejercicio, a lo que es de añadir como también se dejó dicho, que el ingreso en el Hospital de Valencia fue a los efectos de Estudio-exploración, sin constancia por tanto tampoco de un deterioro apreciable de su estado de salud. Con lo que en consecuencia, la contratación cuestionada, vendría amparada como ya ha señalado esta Sala en supuestos análogos, no ya solo por el derecho al trabajo que le asistía y que recoge la Carta Magna, sino por la situación de necesidad en que se encuentra todo aquél que carece de ocupación efectiva o de cualesquiera tipo de ingresos, para atender las necesidades básicas tanto propias como de las personas a su cargo, al respecto el subsidio que venía percibiendo finalizaba el día 10 de noviembre como se desprendería de la propia revisión interesada por la recurrente, que justifican en consecuencia la aceptación de la prestación servicial que se le presente. Derecho que no le puede ser negado por tanto, por el solo hecho como sería el caso, de estar aquejada de una sintomatología que luego desafortundamente se ha comprobado obedece a Hepatitis C. Razones que comportan que la censura jurídica examinada no pueda ser apreciada con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida con imposición de minuta de letrado impugnante en cuantía de 250 euros conforme art. 235 LRJS .

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP contra la sentencia dictada el día 13 de Enero de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería , en autos seguidos a instancia de D. Luis Enrique contra la Mutua recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa BERPACON ALMERÍA, S.L., en reclamación sobre prestación de incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso, en cuantía de 250 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2375.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.