Sentencia Social Nº 83/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 740/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931977 - 28010

Teléfono: 914931977

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34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0022274

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 740/14

Sentencia número: 83/15

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de enero de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 740/14 interpuesto por DOÑA Rosa , contra la sentencia dictada en 21 de julio de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID , en los autos núm. 536/14, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., sobre reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Doña Rosa , con DNI nº NUM000 presta sus servicios para la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A desde el 20 de diciembre de 2002 con la categoría de Agente Administrativo y percibiendo un salario bruto mensual según Convenio. En el año 2012 ostentó la condición de trabajador fijo a tiempo parcial.

SEGUNDO.- En fecha 26 de diciembre de 2013 la demandante solicitó como diligencia preparatoria que se le proporcionara copia de los horarios de todos los trabajadores con contratos de la modalidad de eventual por circunstancias de la producción que ostentaran su misma categoría profesional y que hubieran prestado servicios en la misma Unidad del Aeropuerto de Madrid Barajas durante el año 2012. Dicha diligencia se practicó el 23 de enero de 2014 en el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid.

TERCERO.- Se aporta por la demandada cuadrante de horarios de la actora en el año 2012 y horarios realizados por los trabajadores eventuales, identificados por número de nómina, con la misma categoría y destino que la demandante, cuyo contenido se da por reproducido.

CUARTO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por doña Rosa y, en consecuencia, absuelvo a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A de cuantas peticiones se deducían en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de octubre de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14 de enero de 2015, señalándose el día 28 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., y en la que la actora, vinculada a dicha mercantil por una relación contractual catalogada como fija de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP), reclama un total de 3.693,14 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios debido a las 300,50 horas que, a su entender, dejó de trabajar en 2.012 por causa imputable a su empleador.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringido el artículo 273 del entonces vigente Convenio Colectivo de empresa y su personal de tierra publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 19 de junio de 2.010, en relación con el 264 del mismo texto convencional. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

TERCERO.-Dicho esto, señalar que este Tribunal ha tenido ya ocasión de abordar idéntica controversia material a la que se debate en autos. Así, entre otras, en sentencia de esta misma Sección Primera de 11 de abril de 2.014 (recurso nº 1.586/13), al igual que de la Sección Cuarta de fechas 17 de junio y 29 de octubre de 2.014 (recursos números 142/14 y 390/14, respectivamente), habiéndolo hecho en sentido contrario a la tesis que defiende quien hoy recurre, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley conducen a mantener el criterio sentado, máxime cuando ninguna razón de fuste se aduce que aconseje cambiarlo.

CUARTO.-En tal sentido, la sentencia de esta misma Sección a que antes nos referimos, que en su día devino firme, expresa: '(...) Alegan los recurrentes que la decisión de instancia contraviene las previsiones de los arts. 264 y 273 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes procesales, pues del primero de ellos resulta que los trabajadores fijos a tiempo parcial tienen unos límites semanales mínimo y máximo de jornada, de tal manera que, no habiendo alcanzado ese máximo, la empresa no puede proceder a la contratación de trabajadores temporales, afectando esta prohibición tanto a la formalización de contratos nuevos llevada a cabo después de entrar en vigor el convenio que estableció esa prohibición como al mantenimiento de los contratos temporales que se estaban ejecutando en dicha fecha. El XIX convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.' y su personal de tierra (BOE 19/6/10) consta de varias partes, la segunda de las cuales se dedica a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, lo cual comprende los arts. 264 a 273 más 3 disposiciones transitorias y 3 disposiciones finales. De estos preceptos interesa reseñar el contenido de varios de ellos'.

QUINTO.-La misma añade a renglón seguido: '(...) Dicen los dos primeros párrafos del artículo 264: 'Se considera trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el convenio colectivo vigente en cada momento. El número de horas efectivas de trabajo no podrá exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo. La jornada semanal no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 horas semanales en cómputo anual'. Artículo 273. 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite máximo semanal pactado. No obstante lo anterior, dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos, podrán celebrarse cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores, y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún(sic) cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado. Asimismo, también podrán celebrarse contrataciones temporales o de fijos discontinuos, cuando los sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial en base a los límites establecidos en el artículo de 4 de esta segunda parte del convenio colectivo'.

SEXTO.-Dice luego: '(...) Ese artículo 4 de la segunda parte del convenio al que remite el art. 273 es el art. 267, ordena en sus primeros párrafos: 'La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir. La jornada diaria del personal fijo de actividad continuada a tiempo parcial, se podrá realizar en uno o dos períodos horarios. En consecuencia, la compañía podrá implantar con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a una hora, ni superior a cinco, a excepción de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona en los que dicha interrupción no podrá ser inferior a 1 hora ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 6:00 y las 23:00 horas. De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido haciendo uso del pacto de horas complementarias suscrito por el trabajador, con un preaviso de una semana, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el plazo de una semana arriba citado, la empresa podrá igualmente variar la jornada y/o el horario, preavisando al trabajador e informando previamente de tales necesidades a la representación de los trabajadores. Asimismo, la empresa, podrá variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con el trabajador, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. En caso de no aceptación voluntaria por parte del trabajador, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en su contrato de trabajo conforme se establece en la normativa vigente''.

SEPTIMO.-Y finaliza así: '(...) De estos preceptos se deducen una regla general y dos excepciones. Regla general: salvo pacto en contrario, no pueden celebrarse, para una dirección o unidad, contratos de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya trabajadores fijos a tiempo parcial del mismo grupo laboral cuya jornada se encuentre debajo del límite máximo semanal del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo (40 horas semanales). Como excepciones cabe la contratación de trabajadores temporales cuando se dé alguna de estas dos circunstancias: 1) Para cubrir períodos horarios en los que exista un aumento de cargas de trabajo que no pudiera ser realizado por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial porque ya estuvieran contratados todos los que fuera posible. 2) Para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial como consecuencia de los límites de jornada fijados en convenio. Estos límites deben complementarse con los que resultan de la propia lógica del carácter normativo del convenio, en el sentido de que, al haber sido introducido el art. 273 por el convenio publicado el 19 de junio de 2010, no se le puede dar efecto retroactivo y afectar a los contratos temporales que se encontraban en vigor en aquel momento. (...) Coherentemente, tampoco cabe acoger la solicitud de indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento del art. 273 de convenio que solicita el segundo motivo de recurso, con fundamento en los arts. 1089 y 1101 Cc , toda vez que, como se ha dicho, de aquel precepto no resulta que sólo quepa la contratación de trabajadores temporales a partir del momento en que todos los fijos de actividad continuada parcial hayan realizado el 90% de la jornada anual de convenio, que es el presupuesto que se identifica para identificar como daño de los recurrentes el salario perdido en función de la diferencia existente entre el tiempo por ellos trabajado y el máximo legal que hubieran podido realizar'.

OCTAVO.-Abundando en el criterio expuesto, la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de suplicación de 29 de octubre de 2.014 , también firme, pone de relieve: '(...) En el supuesto que ahora enjuiciamos tampoco resultó acreditado que la empresa realizase nuevas contrataciones de trabajadores eventuales en las semanas programadas, sino que la prestación de servicios lo fue por personal contratado con anterioridad (...). Tampoco se ha dado cumplimiento por la parte actora a las exigencias del art. 217 de la LEC respecto de las restantes exigencias de la norma convencional ( art. 273 del XIX Convenio Colectivo ), en lo atinente a la concreción de la dirección o unidad de prestación de servicios, o del grupo laboral. Ni se infiere del capítulo fáctico, ni se ha postulado su introducción, sin olvidar que el mismo precepto, como se deduce de la dicción trascrita, establece la posibilidad de celebración de contrataciones -obsérvese que utiliza también el término contratación y no el de incremento de trabajo de quienes ya están contratados temporalmente- en las circunstancias que relaciona(aumento de cargas de trabajo que requieren mayor número de trabajadores o necesidades en función de periodos horarios). De una interpretación literal y también sistemática puede, por ende, compartirse la conclusión de instancia, que sostiene que el repetido pacto convencional viene referido a la obligación de no contratar nuevo personal temporal, de no realizar en definitiva nuevas contrataciones cuando en la dirección o unidad hubiere trabajadores fijo de actividad continuada a tiempo parcial, del mismo grupo laboral, por debajo del límite máximo semanal pactad ' (las negritas son nuestras).

NOVENO.-Es ésta, precisamente, la razón por la que la Juez a quodesestimó las pretensiones actoras. Como la misma expone en el fundamento tercero de su sentencia: '(...) Se deduce que el citado artículo prohíbe realizar nuevas contrataciones cuando a los trabajadores fijos a tiempo parcial no se les haya programado el límite máximo de 36 horas semanales recogido en Convenio; ahora bien, dicho artículo no impide que las horas que no se hayan programado a los trabajadores fijos a tiempo parcial se realicen por trabajadores eventuales que prestaban ya servicios en la empresa con anterioridad. Así resulta de las expresiones 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad', 'haya en el momento de la contratación', 'dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos podrán celebrarse'. (...) En el presente caso no ha quedado probado que los contratos eventuales se celebraran en los períodos en los que la demandante realizó una jornada semanal inferior al límite de 36 horas semanales, correspondiéndole a la actora la carga de la prueba conforme a las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, procede desestimar la demanda toda vez que no consta que la empresa haya incumplido lo dispuesto en el Convenio Colectivo y, por tanto, no procede la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora'.

DECIMO.-En resumen: 1.- La prohibición a que se refiere el párrafo primero del artículo 273 de la segunda parte de la norma convencional de referencia a cuyo tenor no cabe celebrar contratos de trabajo de duración determinada o de fijeza discontinua cuando en la dirección o unidad de que se trate 'haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite semanal pactado', o sea, 36 horas a la semana, no equivale a que no pueda encomendarse la prestación laboral de servicios a personal fijo discontinuo o temporal contratado anteriormente con base en alguna de las causas previstas legalmente. 2.- A su vez, una de las excepciones a esta prohibición general estriba, precisamente, en el incremento de las cargas de trabajo que exija un mayor número de trabajadores -no de horas de trabajo-, y 'ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aun cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado', lo que pudo perfectamente suceder en este caso, tratándose de dato del que nada concreta la demanda. Y por último, 3.- Al hilo de lo anterior, la actora incurre en una evidente petición de principio, toda vez que la prestación de servicios por personal laboral temporal o fijo discontinuo en horas que no fueron programadas a la Sra. Rosa pese a no alcanzar ésta el máximo semanal durante todo el período de tiempo reclamado no significa necesariamente que las mismas debieran haberle sido asignadas a ella, por cuanto ni es preceptivo que en cómputo semanal alcance el máximo del 90 por 100 de la jornada anual acordada colectivamente, ni solamente la demandante ostenta la cualidad de trabajadora fija de actividad continuada a tiempo parcial, por lo que habría sido menester conocer la situación de los demás empleados en sus mismas condiciones, incluida la dirección o unidad de adscripción de los concernidos. Por ello, la simple mención por día trabajado que aparece en el hecho sexto de la demanda rectora de autos a las horas realizadas por personal con contrato de duración determinada o fijo discontinuo que hipotéticamente cabría haberle atribuido no implica, sin más, el incumplimiento convencional achacado a la empresa, ni, mucho menos, revela la realidad del imprescindible nexo causal entre dicha decisión y el perjuicio que se dice irrogado.

UNDECIMO.-Por consiguiente, este único motivo se rechaza y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rosa , contra la sentencia dictada en 21 de julio de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID , en los autos núm. 536/14, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., sobre reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios) y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.