Sentencia SOCIAL Nº 83/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 474/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0032805

Procedimiento Recurso de Suplicación 474/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 759/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 83/2017-C

Ilmos. Sres

D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a ocho de febrero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 474/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. BEATRIZ SANCHEZ RUIZ en nombre y representación de D./Dña. Juan Ignacio y otros 4, contra la sentencia de fecha 10/11/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 759/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Juan Ignacio , D./Dña. Arturo , D./Dña. Cosme , D./Dña. Florencio y D./Dña. Jaime frente a VODAFONE ONO SA, y ALTECABLE INSTALACIONES SL, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Jaime , Florencio , Cosme Y Arturo y Juan Ignacio comenzaron a prestar sus servicios para la empresa VODAFONE ONO, SAU con las antigüedades, categoría y en la zona y horarios que constan en el hecho primero y segundo de sus demandas.

SEGUNDO.- En los meses de marzo y abril de 2013 ONO entregó a los trabajadores dos comunicaciones; en la primera les informaba que la compañía había alcanzado un acuerdo con ALTECABLE-ZENER para la transmisión de las actividades relativas a los servicios de mantenimiento de red del grupo ONO (CABLEUROPA, SAU y TENARIA, S.A.), indicándoles que dichas actividades pasarán a ser prestadas por la mercantil ALTECABLE-ZENER.

En la segunda comunicación se indicaba a los trabajadores la situación de cesión de su contrato de trabajo en los siguientes términos:

'Dichas actividades pasarán a ser prestadas por la mercantil ALTECABLE-ZENER y es por ello por lo que con fecha 1 de mayo de 2013 ALTECABLE-ZENER se subrogará en todos los derechos y obligaciones laborales consolidados que tuvieran las empresas que conforman el Grupo ONO con UD.

(...) en este momento la Dirección de la Compañía, en respuesta a las peticiones realizadas por las organizaciones sindicales en relación al presente proceso de externalización, te ofrece las siguientes mejoras sobre lo establecido en el art. 44:

1. Garantía de empleo por la subrogación empresarial: La entidad adjudicataria prestadora del servicio asumirá en cada caso el compromiso de no proceder, salvo por motivos de carácter disciplinario, a la extinción de los contratos de trabajo de las personas afectadas por la presente sucesión empresarial. Dicho compromiso se mantendrá durante un plazo de al menos 24 meses a contar desde la fecha de efectos de la misma (1 de mayo de 2013).

Durante este periodo de 24 meses, será de aplicación a todos los efectos, lo establecido en el II Convenio Colectivo del Grupo ONO.

2. La empresa se compromete a mantenerte durante el periodo de 1/05/2013 a 31/12/2013, los beneficios y servicios contemplados en la promoción 'Tu Eres ONO'. A partir del 01/01/2014 y hasta el 30/04/2015, de conformidad con lo mencionado en el punto anterior, será de aplicación las condiciones recogidas en el II Convenio Colectivo del Grupo ONO, en concreto el artículo 76 .

3. Durante la vigencia del servicio externalizado, tendrás un derecho preferente al retorno al Grupo ONO, en el caso de que durante dicho periodo de tiempo se decidiese proceder a la internacionalización de la unidad productiva autónoma objeto de transmisión. (...)'.

TERCERO.-Todos los trabajadores han venido percibiendo una 'ayuda a comida' por desempeñar una jornada de trabajo a tiempo completo ( artículo 74 y 80 del I Convenio Colectivo del Grupo ONO de 15 de diciembre de 2009 y artículos 70 y 75 del II Convenio Colectivo del Grupo ONO de 18 de abril de 2013 ). A partir de la entrada en vigor del mencionado Convenio Colectivo de ONO de 18 de abril de 2013, durante el año 2015 para el personal en jornada ordinaria la ayuda a comida ascendía a 1.620 euros/año con cuantía diaria de 9 euros, y para el personal en jornada a turnos a 1.836 euros/año con cuantía diaria de 9 euros.

Desde el 1 de mayo de 2015 D. Cosme ha dejado de percibir el importe correspondiente a la ayuda a comida.

CUARTO.-Los trabajadores venían percibiendo una retribución variable anual denominada 'bonus' referida a parámetros generales de cumplimiento de objetivos corporativos establecidos por el consejo de Administración de la compañía y comunicados a la representación legal de los trabajadores ( art. 69 del II Convenio Colectivo de ONO de 18 de abril de 2013 . Por este sistema de retribución variable los trabajadores percibían adicionalmente a su salario y complementos, por cumplimiento de objetivos, un mínimo del 10 por 100 de su salario fijo bruto anual. Todos los trabajadores Técnicos de Operaciones de VODAFONE ONE, excepto los trabajadores demandantes han percibido en concepto de bonus de 2014, considerando el 15% sobre el 55% del objetivo cumplido, la cantidad de 1711,60 euros brutos y han percibido el importe del bonus correspondiente al periodo de enero a marzo de 2015 considerando el 15% sobre el 95,5% del objetivo cumplido en importe de 1272,81euros brutos. La empresa demandada ALTECABLE INSTALACIONES, S.L. dejó de abonar el bonus correspondiente al año 2014 y al 2015.

QUINTO.-Con fecha 26-05-2015 los hoy actores procedieron a interponer ante el Juzgado de lo Social de esta localidad Demanda por cesión ilegal de trabajadores y reconocimiento de derechos contras las dos empresas codemandadas en los presentes autos, siendo la petición contenida en el Suplico de dicha demanda que:

Declare que se ha producido una cesión ilegal de los trabajadores de la empresa VODAFONE ONO, SAU a la empresa ALTECABLE INSTALACIONES, SL. y que ambas empresas ostentan la condición de empleadora.

Reconozca el derecho de los trabajadores a mantenerse en la plantilla de la empresa cedente o de la cesionaria a su elección, y con los efectos del artículo 43.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores .

Condene a las empresas a abonar las costas del presente proceso.

Habiendo correspondido dicha demanda al Juzgado de lo Social Nº 12 de esta localidad, autos 595/12, el cual mediante Decreto de fecha 15-07-15 ha señalado fecha para la celebración del juicio el día 04-07-2016. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Apreciando de oficio la excepción de litispendencia y sin entrar a conocer del fondo del asunto debatido, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Jaime , Florencio , Cosme , Arturo e Juan Ignacio contra ALTECABLE INSTALACIONES, S.L. y VODAFONE ONO, SAU.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Juan Ignacio , D./Dña. Arturo , D./Dña. Cosme , D./Dña. Florencio y D./Dña. Jaime , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte VODAFONE ONE S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/06/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia ha motivado su pronunciamiento desestimatorio en el fundamento de derecho 2º que dice: " SEGUNDO.-En primer lugar y al haberse puesto de manifiesto en el acto del juicio por las dos empresas demandadas la conexión del presente procedimiento con el entablado por los actores sobre cesión ilegal del que conoce el Juzgado Nº 12 de esta localidad y está pendiente de que se celebre el juicio, debe al respecto decirse que si bien según el art. 86.4 LRJSla tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal, aunque en puridad únicamente concurre la excepción de litispendencia cuando se da entre dos procedimientos la triple identidad de personas, objeto y causa de pedir que, en su caso, daría lugar a la estimación de la cosa juzgada según lo previsto en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cierto es que la jurisprudencia ha ido flexibilizando los requisitos que deben concurrir para estimar la misma con la finalidad de evitar sentencias contradictorias y, así, por ejemplo, se ha estimado que concurre entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-88 y de 30-09-89 , en la de 23-03-90 y en la del recurso de unificación de doctrina de 09- 03-99, Recurso: 3741/1998 | Ponente: BARTOLOME RIOS SALMERON en la cual se dice:

'TERCERO.- El recurso comienza por invocar el ' artículo 533.5 en relación con el artículo 1252, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Se ha padecido, con obviedad, un error material, porque este último precepto forma parte de la regulación procesal de los juicios concursales, asunto completamente ajeno a lo discutido. En realidad, lo alegado es el artículo 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (excepción de litispendencia) y el artículo 1252 del Código Civil (presunción de cosa juzgada). En el desarrollo del motivo se introducen bastantes precisiones de hecho, las cuales han de ser desatendidas porque, como atinadamente indica el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo, no se pidió revisión de hechos probados y la Sala debe, en consecuencia, partir de los establecidos por el Tribunal de instancia. Al ser así, la coincidencia de objetos litigiosos, en los dos procesos mencionados, está fuera de discusión.

a) Sabido es que la litispendencia es un efecto característico de la presentación y admisión de una demanda, entendiendo por tal el acto de iniciación procesal que incorpora la pretensión de parte. Entre otras consecuencias que aquí no importan, está el impedimento de un segundo proceso sobre lo mismo. Se protege desde luego al demandado, que no tiene por qué soportar dos discusiones idénticas; y sobre todo se evita la eventual producción de resoluciones contradictorias. Se trata, en este sentido, de una figura próxima a la cosa juzgada material, si de esta última retenemos la consecuencia de que también impide el planteamiento de un segundo o ulterior proceso sobre lo ya resuelto. De ahí que la concisa expresión del artículo 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : se admitirá como excepción dilatoria 'la litis pendencia', tienda a ser explicada a través del artículo 1252 del Código Civil , el cual, ciertamente anclado en un concepción sobrepasada, donde la cosa juzgada se concebía como una presunción de verdad, tiene por lo menos la utilidad de subrayar la necesidad, para que la figura sea invocable, de que haya identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con la que lo fueron. En realidad, se trata de una enumeración de ingredientes, con los que se quiere identificar una determinada pretensión.

b) Ello advertido, y reordenando en tanto la norma civil, es fácil constatar que se da la identidad o coincidencia de pretensiones apreciada en la instancia:

1º.- Hay coincidencia entre las personas que litigan. Desde luego, respecto de la demandada, que es la Generalitat Valenciana. También la demandante. Es cierto que en cada proceso acciona una entidad sindical diferente. Pero no podemos descuidar que, en cualquier caso, se trata de asociaciones, surgidas en el marco de libertad de sindicación que consagra el artículo 28 de la Constitución , en manera tal, según explica la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto que esa sindicación se autoriza 'para la promoción y defensa de intereses económicos y sociales' de los trabajadores (artículo 1º.1) y da lugar a que las organizaciones sindicales ostenten el derecho al planteamiento de conflictos colectivos ( artículo 2º.2.d )). Desde esta perspectiva, es indiferente que se agrupe a más o menos trabajadores, según el caso, y hasta que haya diversificación por razón de la especialidad laboral de cada uno de los afiliados. Pues persiste la idea capital de que unas asociaciones, de imprescindible presencia en la escena laboral, persiguen en ambos litigios la protección de unos mismos intereses categoriales de los empleados en la Administración demandada.

2º.- Hay coincidencia entre los hechos que apoyan la pretensión. Pues en el origen de todo está la norma colectivamente pactada, y la previsión en ella contenida, sobre constitución de un fondo de ayuda social (estudios, necesidades familiares, etc), supuestamente desatendida, en el caso, por la Administración.

3º.- Hay coincidencia entre las peticiones que se deducen. Se trata, en ambos procesos, de la convocatoria del Fondo y de la consiguiente gestión y distribución de lo allegado por la cabalmente llamada Comisión del Fondo de Ayudas Sociales. Siendo indiferente que en un pleito la convocatoria vaya referida a los años 1996 y 1997, y en otro se contemple un periodo más extenso, que arranca de 1.993.

CUARTO.- La conclusión final a que se llega es la que entre los elementos identificadores de cada proceso se da una sustancial coincidencia, pues el requisito no puede ser entendido en la forma tan rígida y literal que el recurso propone, ya que, como observábamos en nuestra sentencia de 20 de octubre de 1993 (recurso 3059/92 ), recordada por el Ministerio Fiscal, y recaída también en el enjuiciamiento de un conflicto colectivo, bien que con problemática diferente, lo que actúa como dato decisorio es la 'finalidad que con las respectivas acciones se persiga'. Aquí se persigue lo mismo. Y se corre por tanto el riesgo claro de que en un caso se diga que el Fondo ha de ser convocado y en otro lo contrario.'

En el mismo sentido de interpretación flexible, cabe traer a colación la Sentencia 16/2012, de 13 de febrero de la Audiencia Nacional , en la que se llega a estimar de oficio la concurrencia de tal excepción en los siguientes términos:

'Acerca de esta cuestión, la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 8-3-2006 ha declarado:

'Con estas consideraciones queda demostrado que el objeto del proceso en los dos casos es coincidente y, según reiterada doctrina de esa Sala, la situación de litispendencia surge cuando la misma pretensión entre las mismas partes está sometida al conocimiento del mismo o de otro órgano jurisdiccional, y sin que haya recaído resolución firme, pues de darse esta circunstancia operaría el efecto de la cosa juzgada material; la finalidad de esta figura es garantizar la seguridad jurídica a que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución (RCL 1978/2836), impidiendo así que la misma cuestión jurídica sea resuelta por sentencias de signo contrario. La coincidencia de factores entre los distintos procesos ha de estar referida a varias demandas, dirigidas contra un mismo demandado, en la que se ejerciten idénticas acciones, aunque los actores sean distintos, como señala el artículo 29 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995/1144, 1563). Tampoco cabe duda acerca de la identidad de los sujetos que litigan en los pleitos; todos los que fueron parte en el primer proceso lo son también en el presente e, incluso, UGT figuró como demandante por adhesión en el primer litigio iniciado por CCOO. En la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1993 (RJ 1993/7850) se dijo que las identidades exigidas en su día por el artículo 1252 del Código civil (LEG 1889/27) y actualmente por el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000/2034 962 y RCL 2001, 1892), necesarias para apreciar la cosa juzgada y también la litispendencia, no pueden ser exigidas de una forma rígida y literal, sino que es preciso atender, sobre todo, a su esencia fundamental y a la finalidad que con las respectivas acciones se persigue, de tal manera que si la resolución que recaiga en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para la adecuada resolución del segundo, la excepción debe ser acogida.

Obedece tal institución a la inspiración básica - como dice la Exposición de Motivos de la LEC vigente - de no multiplicar innecesariamente la actividad jurisdiccional y las cargas de todo tipo que cualquier proceso conlleva.

En el caso que ahora se enjuicia es obvio que no puede abordarse el objeto del mismo hasta que la sentencia que se dicte por la Sala IV del Tribunal Supremo en el recurso de casación número 89/2011 sea firme, pues su contenido determinará la viabilidad de la pretensión de la actora, en su caso. Ha de procederse, pues, a declarar de oficio la litispendencia, sin entrar a conocer del fondo del asunto.'

Trasladando el criterio expuesto al caso que nos ocupa, debe resaltarse que existe una total coincidencia entre las partes en ambos procedimientos, al haber sido interpuesta la demanda seguida ante el Juzgado 12 por los mismos trabajadores hoy demandantes, contra las dos empresas ALTECABLE INSTALACIONES, S.L. y VODAFONE ONO, SAU también demandadas en los presentes autos.

En segundo lugar, hay también coincidencia respecto a los hechos que se alegan, ya que en ambas se dice que, tras la cesión, VODAFONE-ONO sigue ostentando la condición de empresario real, continuando los trabajadores bajo la esfera de poder de la citada empresa, siendo estos hechos también alegados en la demanda de cesión ilegal y, por último, en lo que las pretensiones se refiere, si bien en el presente procedimiento se reclaman unas cantidades y conceptos determinados y precisos que en principio no guardan relación con las pretensiones del otro procedimiento, es preciso destacar que se solicita la condena solidaria de las dos empresas demandadas sobre la base de que VODAFONE-ONO ostenta la condición de empresario real, lo cual a su vez determinaría que siguiera siendo de aplicación a los trabajadores el Convenio colectivo de la misma.

Por todos los motivos expuestos se considera que existe una conexión y relación tal entre ambos procedimientos que pone en evidencia la posibilidad de sentencias contradictorias, debiendo en consecuencia estimarse de oficio la concurrencia de la excepción de litispendencia, lo que impide entrar a conocer el fondo del asunto litigioso. "

SEGUNDO:Frente a tal pronunciamiento se articula por los actores un motivo de suplicación al amparo del art. 193 a) de la LRJS en el que denuncian la infracción de los arts. 222 de la LEC , 86 de la LRJS y la doctrina jurisprudencial [ STS de 22-4-12 (RCUD 1789/2009) y 10-11-2015 (RCUD 360/2015 ) ] resaltando que los dos procesos comparados son diferentes y autónomos [ en el comparado se pide la declaración de cesión ilegal y el derecho a elegir entre mantenerse en la plantilla de la cedente o la cesionaria, y en el otro se solicita el abono de ayuda de comida y objetivos]. Pero lo cierto es que en ambos hay que decidir como cuestión inicial determinante de la responsabilidad la existencia o no de cesión ilegal, supuesto del art. 43 de la LEC , ya que, puede dar lugar a sentencias contradictorias.

Ahora bien, el efecto de la litispendencia no es desestimatorio sino supsensivo y, por tanto, no justifica la absolución en instancia que efectúa la sentencia, pues lo correcto es ordenar la suspensión de la decisión del litigio hasta que se resuelva la cuetión litispendente, en cuyo caso se alzara la suspensión y se dictara la correspondiente resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. BEATRIZ SANCHEZ RUIZ en nombre y representación de D. Juan Ignacio , D. Arturo , D. Cosme , D. Florencio y D. Jaime , declaramos la nulidad de la sentencia en cuanto desestima la demanda y estimando correcta la aplicación de la excepción de litispendencia, ordenamos la suspensión del procediento hasta que se resuelva la cuestión litispendente, en cuyo caso, se alzara la suspensión y se resolverán, por sentencia, el resto de las cuestiones litigiosas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0474-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0474-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.