Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00083/2018
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ANGEL BRUNA,21-5º PLANTA//SALA VISTAS Nº 1-1º PLANTA
Tfno:968326289,90,91,98
Fax:968326144
NIG:30016 44 4 2016 0002197
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000675 /2016
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Anselmo
ABOGADO/A:FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA. SERVICIO MUNICIPAL DE PROTECCION CIVIL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:EVA ESCUDERO VERA
GRADUADO/A SOCIAL:
En Cartagena, a 26 de Febrero de 2018
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por Anselmo que comparece asistido/representado por el Letrado Francisco Tomás García frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA que comparece representado por la Procuradora Eva Escudero Vera y asistido del Letrado Francisco Pagan Martín-Portugués, y del que es también participe el Ministerio Fiscal, en Reclamación de Despido
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que se presentó el 8 de noviembre de 2016 en el Decanato de los Juzgados de Cartagena demanda suscrita por la parte actora contra la demandada manifestada en la materia referida, que correspondió a este Juzgado de lo Social, y en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 14 de febrero de 2018 (se suspendió dos veces antes). Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda de reclamación de despido y escritos de aclaración-ampliación de la misma interesando la nulidad/improcedencia y la demandada se opuso al considerar que no hay relación laboral ni despido, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, solicitándose en conclusiones que se realizarían por escrito -último día de plazo 23-02-2018- sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- El demandante ha prestado servicios para la demandada y en concreto en el Servicio de Extinción de Incendios, Salvamento y Protección Civil del Ayuntamiento de Cartagena desde 15 de junio de 2010 como Socorrista, Conductor de ambulancia y Personal de Mantenimiento y con retribución de 40,00 euros día trabajado, y lo mismo que todos, excepto los jefes de grupo, que percibían 50 euros por mayor responsabilidad. El último día trabajado el 7 de octubre de 2016. En el último año, 62 días trabajados (turnos de 12 horas): 744 horas, y ha percibido 2.480 euros (media diaria de 6,79 euros). La jornada ordinaria en el Ayuntamiento es de 1.520 horas anuales.
2º.- Las referidas guardias son decididas, diseñadas y coordinadas por el Jefe de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil (Funcionario del Ayuntamiento), designado por el Concejal de Seguridad Ciudadana.
3º.- Durante los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, El Ayuntamiento de Cartagena subcontrató con la empresa Mantenimientos y Custodias Arqueológicas S.L., la cual contrató en régimen de contrato temporal a socorristas y en concreto al demandante que estuvo contratado en el periodo estival de 2015. El objeto del contrato era el servicio y salvamento en playas de Cartagena.
4º.- Existe un Reglamento de la Agrupación Municipal de Voluntarios de Protección Civil del Ayuntamiento de Cartagena aprobado por el Concejal Delegado de Seguridad Ciudadana y publicado en el BORM de 26-12-2002 y en el mismo se recoge un régimen disciplinario a aplicar.
5º.- La parte demandante junto con otros 9 compañeros, de forma previa a las reclamaciones de despido, interpusieron reclamaciones en vía administrativa de reconocimiento de relación laboral el 8 de febrero de 2016 y demandas en abril y mayo de 2016.
6º.- El 7 de octubre de 2016 se produjo el cierre del Centro de Coordinación de Emergencias de Cartagena sin dar explicación alguna a los afectados.
7º.- Tanto en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena el pasado 22 de marzo de 2017, como en este mismo juicio, el testigo a propuesta del Ayuntamiento de Cartagena, el Jefe del Servicio de Bomberos, Extinción de Incendios y Protección Civil de Cartagena, vino a decir que la decisión de dejar de contar con 'los voluntarios' que habían reclamado la existencia de la relación laboral se debió al hecho de haber planteado esas demandas pues no le parecía honesta esa actitud tras haber firmado compromiso de voluntariado y por eso decidió no contar con ellos. Esta aseveración fue ratificada por distintos testigos en juicio que habían sido jefes inmediatos de la parte actora y sus compañeros.
8º.- Incluso en internet se llegó a publicar un documento de compromiso de voluntariado y renuncia a la condición de personal laboral que los voluntarios debían suscribir si querían continuar prestando servicios.
9º.- A raíz de lo anterior se amplía la demanda por vulneración de derechos fundamentales y se interesa la nulidad del despido por ese motivo. Ya en demanda se interesa la nulidad por falta de tramitación de despido colectivo y subsidiariamente improcedencia.
10º.- El 16 de abril de 2010 el Ayuntamiento de Cartagena y el Servicio Murciano de Salud firmaron convenio de colaboración por el que el Ayuntamiento se compromete a establecer un servicio permanente de 24 horas de una ambulancia asistencial de soporte vital y por este convenio el Ayuntamiento percibiría 150.000 euros.
11º.- El 6 de agosto de 2015 el Ayuntamiento de Cartagena y al Comunidad Autónoma de la Región de Murcia firmaron prórroga del convenio de colaboración en el servicio del 112, que había sido suscrito el 13 de agosto de 2013. En virtud de dicho convenio, la Comunidad Autónoma se compromete a proporcionar la formación inicial y permanente al personal del Ayuntamiento de Cartagena que va a operar los equipos y sistemas instalados en su totalidad mediante dotación del personal necesario para la misión.
12º.- En fecha 22 de diciembre de 2015 se firmó el convenio, que obra en autos y que se da por reproducido, entre el Ayuntamiento de Cartagena y Comunidad Autónoma para el establecimiento de la estructura operativa y el despliegue del servicio de vigilancia y rescate en playas.
13º.- El número de voluntarios antes del cierre del servicio oscilaba entre 200 y 300.
Fundamentos
PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -, se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la documental/testifical practicadas, y que se han ido refiriendo, y conforme a reglas de sana e imparcial critica.
SEGUNDO.- La parte actora al entender que su vinculación con el Ayuntamiento de Cartagena es laboral y ante el cierre del servicio en el que prestaba sus tareas, reclama por despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, así como nulidad por falta de tramitación de despido colectivo y subsidiariamente improcedencia.
El Ayuntamiento de Cartagena, alega incompetencia de jurisdicción al entender que la relación de la parte demandante con el mismo ha sido de voluntariado y acogida a la legislación al respecto y que no se trata de relación laboral y en todo caso la jurisdicción competente es la civil. Pues bien, sin duda, es una cuestión que afecta al fondo del asunto, pues de darse relación laboral la competente sería de esta jurisdicción, no así si se trata de una mera relación de voluntaria o voluntario.
En cuanto a la caducidad también alegada por el Ayuntamiento, hay que decir que la fecha de referencia para iniciar el cómputo correspondiente era el 7 de octubre de 2016, pues durante la primera semana de octubre se siguieron realizando actividades en el centro, tal como se acredita documentalmente y vía testifical, y a tenor de los arts. 59.3 del ET y 103 de la LJS, plazo de 20 días hábiles (deducidos sábados, domingos y festivos), el día 20 sería el 7 de noviembre incluso por mor del art. 135 de la LEC sería hasta las 15 horas del día siguiente y por tanto la demanda habría sido presentada en plazo pues tuvo su entrada el 8 de noviembre y por consiguiente debe ser desestimada dicha excepción de caducidad.
TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto se reclama por despido nulo/improcedente interesando los efectos oportunos y mientras para la parte actora se trata de una relación laboral común, para la demandada es propia de voluntariado y no habría despido ni por ende relación laboral y de hecho se alega incompetencia de la jurisdicción social como ya se ha visto.
El artículo 25.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 de 2 de abril , establece que los Ayuntamientos ejercerán, en todo caso, competencias en materia de protección civil, prevención y extinción de incendios. El articulo 26.c) establece que los Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes por si o asociados deberán prestar los servicios siguientes 'protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios'.
En el presente caso, se comprueba que el Ayuntamiento carece de personal suficiente, laboral o funcionario propio que preste el servicio de Protección Civil, pero lo cierto es que ha asumido cometidos de Protección Civil a través de voluntarios y señala expresamente la Ley del Voluntariado que 'la actividad del voluntariado no podrá en ningún caso sustituir al trabajo retribuido'.
En el supuesto que se analiza, el Ayuntamiento ha realizado las tareas analizadas aquí y realizadas por la parte actora que no se trata de un mero voluntario o mera voluntaria como se irá desgreñando a continuación.
CUARTO.- De conformidad con la Sentencia TSJ de Andalucía de 6 de abril de 2011 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional con independencia de la calificación jurídica que le den las partes pues la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación no es algo para dejarse en ningún caso a la libre disposición de estas, sino que es un calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los elementos que legalmente configuran el tipo contractual'.
Son notas características de la relación laboral la existencia de un trabajo personal, voluntario, dependiente y por cuenta ajena y en cuanto tal, retribuido, por lo que como consecuencia de la documental examinada y la declaración de las personas que testifican, la actuación judicial se centra en analizar si concurren las notas definitorias de la relación laboral en el vinculo mantenido por la parte actora y el Ayuntamiento.
La nota característica de la relación de voluntariado es el compromiso libre y altruista de prestar un servicio de forma solidaria no retribuida, de la que se derivan ciertos derechos y obligaciones, siendo la nota característica y determinante de la existencia de una relación de voluntariado la no percepción de contraprestación económica por la labor realizada y sin perjuicio de que el voluntariado pueda ser resarcido de los gastos generados para cumplir su compromiso.
A través de los dalos aportados en la documental, no se acredita que la parte demandante lo recibido se corresponda con conceptos indemnizatorios, y que por su cuantía y tomando como referencia el importe del salario mínimo interprofesional vigente para cada año, se consideran excesivas(STSJ Andalucía 12/06/2013; 6/042011, STSJ Murcia 554/94 de 30 de julio ) para tratarse de una compensación por gastos exclusivamente, que según los criterios judiciales y normativa de referencia, serian los únicos que estarían permitidos, ('gastos realizados en el desempeño de sus actividades' ex Ley Voluntariado).
Se considera por tanto que con relación a la persona de la parte actora que concurren las notas características de la relación laboral, concurriendo en la prestación del servido además del carácter retribuido acreditado, las notas de dependencia y ajenidad, por lo que de acuerdo con los artículos 8.1 y 1.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores su relación con el Ayuntamiento de Cartagena no es de voluntariedad, sino laboral.
Para que la relación sea dependiente basta que el trabajador se encuentre dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' (T.S. 21 de mayo de 1.990. Arl.4993). 'sin que sea preciso que esté sometido a jornada laboral predeterminada, ni a horario fijo, ni a exclusividad en su tarea' (T.S. 6 de mayo de 1.986, Arf.2491).
La ajenidad supone que los frutos obtenidos por la actividad del trabajador se trasladan directamente a la empresa, que los hace suyos, y los costes fijos derivados de la prestación del servicio, tales como gastos de personal, local a disposición, compra de material, etc., es por cuenta del Ayuntamiento.
De acuerdo con el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores de no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido...,. Por los datos aportados, se considera la relación indefinida, no fija, jornada de carácter discontinuo, parcial. Se entiende que concurren las notas configuradoras de la relación de trabajo descrita en el art. 1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores pues se configura una relación laboral y no de prestación de servicios altruistas y voluntarios.
Normativa específica de aplicación, se concreta: El artículo 1 de la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Protección Civil establece que '1. La acción permanente de los poderes públicos, en materia de protección civil, se orientará al estudio y prevención de las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública y a la protección y socorro de personas y bienes en los casos en que dichas situaciones se produzcan. Esta acción tendrá en consideración las especiales características del grupo social de las personas con discapacidad. La protección civil es un servicio público en cuya organización, funcionamiento y ejecución participan las diferentes Administraciones públicas, así como los ciudadanos mediante el cumplimiento de los correspondientes deberes y la prestación de su colaboración voluntaria.'
QUINTO.- Por su parte, por normativa aplicable se señala que los voluntarios en ningún caso adquirirán ningún vínculo contractual con las Administraciones Públicas.
La Ley 45/15, pone de relieve que: '...A los efectos de la presente Ley, se entiende por voluntariado el conjunto de actividades de interés general, desarrolladas por personas físicas, siempre que las mismas no se realicen en virtud de una relación laboral, funcionarial, mercantil o cualquier otra retribuida y reúna los siguientes requisitos: A) Que tengan carácter altruista y solidario. B) Que su realización sea libre, sin que tengan su causa en una obligación personal o deber jurídico. C) Que se lleven a cabo sin contraprestación económica, sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos que el desempeño de la actividad voluntaria ocasione. D) Que se desarrollen a través de organizaciones privadas o públicas y con arreglo a programas o proyectos concretos.
Quedan excluidas las actuaciones voluntarias aisladas, esporádicas o prestadas al margen de organizaciones públicas o privadas sin ánimo de lucro, ejecutadas por razones familiares, de amistad o buena vecindad y la actividad de voluntariado no podrá en ningún caso sustituir al trabajo retribuido.'
Como cabe deducir de dichas normas, lo que caracteriza la existencia de una relación jurídica de voluntariado es el compromiso libre y altruista de prestar un servicio de forma solidaria y no retribuida. Coincide con lo previsto en el art. 1. 3º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , al aludir a «Los trabajos realizados a título de benevolencia»; siendo esta finalidad la nota fundamental que permite diferenciar la realización de actividades de voluntariado de la prestación de servicios laborales, toda vez que el voluntario también actúa y presta servicios bajo la organización y dirección de la entidad con la que colabora, y se encuentra sometido a las órdenes e instrucciones impartidas por la misma, de manera semejante a la que el art. 1.1º del ET establece para cualquier relación laboral, pudiendo estar obligado a respetar un horario de trabajo y jornada similar a la de todo trabajador por cuenta ajena, debiendo realizar sus tareas con idéntica o similar dedicación y sometimiento. Así se desprende de la Ley del Voluntariado, que regulan los derechos y deberes de los voluntarios estableciendo grandes concomitancias en algunos casos con los que son propios de toda relación laboral, para reconocer de esta forma que la realización de estas tareas igualmente exige una disciplina, orden y sometimiento a las instrucciones de la organización, que pueden llegar a ser muy similares a las de una relación laboral, con las lógicas diferencias derivadas de la inexistencia de un contrato de trabajo y la inexigibilidad por consiguiente de ciertos comportamientos y actuaciones entre ambas partes.
Lo que permite distinguir si concurre o no una relación laboral, no es por tanto el modo de realización de sus funciones por los voluntarios, en relación con un horario, jornada o sometimiento a las órdenes y directrices de la asociación o entidad con la que colaboran, sino que en muchas ocasiones habrá de estarse únicamente al elemento subjetivo y finalista que lleva al ciudadano a realizar estas tareas para llegar a la correcta calificación jurídica de las mismas.
'Es por ello que la existencia o no de una contraprestación económica constituye el criterio fundamental para distinguir ambas situaciones, teniendo en cuenta el problema que plantea el que también los voluntarios pueden recibir una compensación económica por los gastos realizados para desempeñar su actividad y tienen derecho a reclamar el reembolso de los mismos; lo que en ciertos casos generará enormes dudas para determinar hasta qué punto esta eventual retribución únicamente tiene como finalidad compensar los gastos, o realmente supone una contraprestación a modo de salario por el trabajo realizado' ( SSTSJ de Cataluña de 6 de octubre de 2003, rec. 4241/2003 y de Cantabria de 30 de marzo de 2015 ).
SEXTO.- A modo de conclusión, los hechos a valorar, a la hora de determinar si concurre una relación laboral en el presente caso, no hay duda que se da esta por cuenta ajena y en régimen de dependencia, en cuanto se atendía una actividad permanente del Ayuntamiento en virtud de convenios con la Comunidad Autónoma. Era el personal del Ayuntamiento el que organizaba el régimen de prestación de servicios de la parte demandante y le daba las órdenes e instrucciones y le proporcionaba los medios materiales necesarios y por otra parte cuando el voluntario ante un llamamiento no podía, avisaba y se le sustituía de forma que el servicio en ningún caso se resentía.
Y en cuanto a la retribución percibida tampoco se pueden considerar dietas como pretende el Ayuntamiento aunque los pronunciamientos judiciales sobre la materia son muy variados, incluso del mismo TSJ, así la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 9 de enero de 2014 (rec. 164/14) estima que no hay relación laboral , mientras que la del mismo TSJ de Andalucía (Málaga) de 24 de mayo de 2012 (rec. 90/12 ), considera que si la hay. No obstante, se entiende que debe estarse a las concretas y particulares circunstancias de cada caso, tal y como se desprende del Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 (rec. 2562/12 ). Y en el supuesto analizado que nos ocupa, se demuestra el carácter laboral de la relación cuestionada pues se da la misma cuantía con carácter fijo cuando se devenga e incluso se distingue a los denominados jefes de equipo con mayor cantidad y desde luego eran cantidades independientes de realización de ningún gasto concreto.
SÉPTIMO.- En consecuencia, estamos ante un trabajador que le une una relación laboral ordinaria con el Ayuntamiento demandado, pues las notas analizadas refieren la realidad de la prestación de servicios, que se enmarca sin duda en el contrato de trabajo ordinario. Por consiguiente, y establecida la realidad del contrato de trabajo, los efectos del despido son del 8 de octubre de 2016 y en la condición de trabajador indefinido no fijo (al tratarse de una administración pública la parte demandada), jornada parcial, 48,9%, antigüedad de 15 de junio de 2010 a 7 de octubre de 2016. El grupo profesional y salario a efectos de readmisión conforme al convenio aplicable del Ayuntamiento en base a las tareas desarrolladas por la parte demandante. Sin perjuicio de ello, a los efectos del despido el salario regulador será la media de las retribuciones percibidas por el trabajador en el último año (2.480 euros). Es decir, a razón de 6,79 euros diarios, y ha trabajado 744 horas cuando la jornada ordinaria anual en el Ayuntamiento es de 1.520 horas y el salario que se alega en conclusiones de 945,59 euros mes/31,52 euros día y conforme a la categoría profesional del actor y en función de las 744 horas trabajadas en el último año no puede ser tenido en cuenta pues no se ha sometido a la oportuna contradicción al alegarse extemporáneamente.
OCTAVO.- Y reconocida la existencia de relación laboral y al no existir causa para la extinción, el proceder del Ayuntamiento hay que calificarlo como despido, que va a ser nulo, por una parte por el hecho de que el trabajador al haber reclamado la relación laboral previamente, ya iba a ser proscrito para futuros llamamientos como se reconoce sin ambages tanto por el Sr. Hilario , Jefe de Bomberos (Jefe del Servicio de Extinción de Incendios y Protección Civil y funcionario del Ayuntamiento) como por el resto de testifical practicada, suerte que también correrían los compañeros que hubieran reclamado, y al respecto, también, lo publicado en internet, lo cual sin duda implica vulneración de la denominada garantía de indemnidad que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución Española , y además la decisión de extinguir a todos los voluntarios en número que supera los umbrales establecidos para el despido colectivo en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores determina también la nulidad del despido.
Por todo lo expuesto, procede declarar la nulidad del despido y condenar al Ayuntamiento a la readmisión del trabajador en las condiciones ya fijadas con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión.
NOVENO.- En virtud de lo establecido en el art. 191. 3. a) de la L.R.J.S -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación en razón de la materia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que con desestimación de las excepciones formuladas y estimando la demanda formulada por Anselmo frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA debo declarar y declaro la nulidad del despido de la parte actora y condeno al Ayuntamiento a la readmisión del trabajador en las condiciones ya indicadas con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión y debiendo durante el periodo de devengo de salarios de trámite, la administración condenada, mantenerle de alta y cotización en la Seguridad Social, y a lo que deberá estar y por ello pasar dicho organismo público.
Notifíquese la presente resolución a las partes y en su caso el recurso de suplicación habrá de anunciarse en el plazo de 5 días a contar del siguiente de la notificación de esta resolución y para ante el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia -Sala de lo Social- y con las demás formalidades exigidas en la ley procesal social.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
