Sentencia SOCIAL Nº 83/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1421/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
SENT. NÚM. 83/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1421/17 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en
fecha 31/3/17 , en Autos núm. 109/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Loreto en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/3/17 , por la que estima la demanda de doña Loreto en reclamación de Gran Invalidez (GI) siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declara que la actora se encuentra en situación de Gran Invalidez, con derecho al complemento de gran invalidez fijado en 493,55 mensuales y demás efectos reglamentarios.

Condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación correspondiente con el complemento fijado.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- La demandante doña Loreto , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1959, titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , fue declarada afecta de incapacidad permanente total en 1992 constando como diagnóstico: Hemiparesia derecha leve. Espasticidad con interferencia a la marcha desde 2008.

En resolución de 01-04-1992 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, fue declarada afecta de Incapacidad Permanente Absoluta, constando como cuadro clínico residual: Esclerosis múltiple.

2º.- La actora ha solicitado ser declarada afecta de Gran Invalidez, lo que le ha sido denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 13-11-2015, al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones, que puedan dar lugar a una modificación del grado de Incapacidad Permanente Absoluta que tiene reconocido (folio 27 vuelto).

Ello previo dictamen del EVI de fecha 03-11-2015, consta como diagnóstico esclerosis múltiple concluye.

Y en el informe del médico Inspector, de 30-10-2015, en el que se expresa como limitaciones : EM de larga evolución (Dgo 1989) de evolución aceptable sin gran número de brotes con predominio espasticidad y alt a la marcha, en enero de 15 de EDSS 5.5, deambula con bastón al salir a la calle, estabilizado los tiempo cronometrados a la marcha, urgencia miccional con incontinencia ocasional. Disfagia. Fractura humero en fase consolidación con limitación movimiento en tratamiento rehabilitador. Mov. MSD con repercusión a la marcha por el uso de bastón.

3º.- La actora padece en la actualidad: Esclerosis múltiple. HIC región occipital craneal: Presenta pérdida de fuerza motora, lo que le ha producido caídas frecuentes. Espasticidad. Hiperreflexia generalizada, global con RCP flexores, precisa de bastón para deambular por la calle y marcha inestable con patrón espástico.

Disartria leve residual. Incontinencia de esfínteres ocasional. Alteraciones en la deglución con importantes atragantamientos, por lo que comienza a tomar espesantes en los líquidos, que son los que le plantean problemas en la deglución. Disfagia oro faríngea. E múltiples R-R-. Alteraciones cognitivas, sobre todo de tipo amnésico con dificultad de las AVD -gran cansancio- se tiene que parar a menudo por agotamiento y pierde de equilibrio. Lo que le ha producido caídas frecuentes, la última el 26 de agosto de 2015, que le ha producido fractura subcapital de humero derecho. Tras tratamiento médico y rehabilitador, presenta limitación d ela movilidad del hombro derecho, tendinosis del supraespinoso, bursitis en la bursa subacromiodeltoidea, derrame sinovial en compatimento glenohumeral, fractura en cuello humeral con edema óseo extraarticular.

El 19 de enero de 2017, sufre nueva caída con HIC en cuero cabelludo y traumatismo sacrocoxigeo, contusión cerebral y coxígea. En enero de 2017, presenta empeoramiento por hiperreflexia generalizada de MMII. RCP flexores se aprecia mayor rigidez en MID, camina mirando al suelo. Alteraciones miccionales discretas, leve desequilibrio y marcha en tándem insegura, espasticidad refractaria.

La actora precisa la ayuda de tercera persona para lavarse, asearse, incluso comer, por su trastorno cognitivo. La hiperreflexia, la marcha espástica, la inestabilidad en la marcha, etc, le impiden deambular con normalidad, precisando de una tercera personal que le supervise y acompañe.

4º.- Interpuesta reclamación previa el 16-12-2015, ha sido desestimada por resolución de 13-01-2015 / folio 22 vuelto).

5º.- La base reguladora de la prestación que reclama asciende a la cantidad de 371,14 € mensuales (folio 24).

El complemento de Gran Invalidez se calcula en la cuantía de 493,55 euros mensuales.

6º.- La actora solicita, en demanda presentada el 28 de marzo de 2016, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de Gran Invalidez, con derecho al complemento de la prestación correspondiente y demás efectos legales inherentes a su declaración.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, nacida el NUM000 -1959, encuadradada en el Régimen General de la Seguridad Social, por Resolución del INSS de fecha 1-04-1992, al apreciar agravación, paso de estar afecta del grado de incapacidad permanente total, al grado de incapacidad permanente absoluta.

2. Tras agotar la vía previa administrativa, a instancia de la parte actora, se interesa en el nuevo expediente de revisión por agravación, que sea declarada afecta de Gran Invalidez con el correspondiente complemento, tras haber agotado la vía previa administrativa.

3. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado tercero, en relación con lo razonado especialmente en el completo y extenso fundamento segundo.

4. Se formula recurso de suplicación por el INSS, sustentado en dos motivos destinados recíprocamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente este Recurso, absuelva al INSS de las pretensiones deducidas en su contra.

4. Dicho recurso fue impugnado por la demandante.



SEGUNDO.- 1. En el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se interesan los siguientes: 1.A.- Del párrafo segundo del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' Por resolución de 9 de Marzo de 2012 del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue declarada afecta de Incapacidad Permanente Absoluta, constando como cuadro clínico residual: esclerosis múltiple de larga evolución recurrente intermitente, diagnosticada en 1989 (con antecedentes de debut en 1982 con neuritis óptica. Problemas de espasticidad dinámica con interferencias en la marcha desde 2008. Último brote motor en Enero 2011, con afectación de fuerza en miembro inferior izquierdo.' Basa su pretensión en los folios 104 a 110, donde obra informe Médico de Evaluación y Dictamen del EVI de fechas respectivas 5-03-2012 y 8-03-2012. E igualmente el folio 24, donde aparece tener reconocida la incapacidad permanente absoluta desde el 9-03-2012, por resolución de igual fecha.

1.B.- A la vista de los folios invocados respondiendo a la literalidad de su contenido, la revisión debe ser aceptada.

2.A.- Modificación del hecho probado segundo, de forma que sea rectificado con la modificación resaltada en negrita: '

SEGUNDO: 'La actora.....

.... Realiza actividades de la vida diaria con dependencia leve 85-90 .' Basa su pretensión en el folio 19 reverso y 20, del Informe Médico de Síntesis de fecha 30-10-2015, especialmente en el apartado de limitaciones orgánicas y/o funcionales y evaluación clínico-laboral.

2.B.- Efectivamente, la valoración de la dependencia, que obra en los indicados folios, así lo expresa, por lo que debe ser estimada dicha revisión.

3.A.- Modificación del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: '

TERCERO.- La actora padece en la actualidad: Esclerosis múltiple. Consta una caída en domicilio por la que acudió a urgencias en fecha 19 de Diciembre de 2016. Hiperreflexia generalizada de predominio en miembros inferiores y un leve desequilibrio, realizando la marcha en tándem de forma insegura. No se evoca clonus y los plantares son flexores. En julio de 2012 se introdujo SATIVEX como tratamiento de la espasticidad refractaria que ha tenido buena respuesta al mismo, mejorando el tiempo objetivo de la marcha > 25%. Urgencia urinaria con incontinencia ocasional. Alteraciones cognitivas sobre todo de tipo amnésico que dificultan su rendimiento en las tareas domésticas. Disfagia de la que se encuentra estable, toma espesantes ocasionalmente. Sufrió fractura subcapital de humero derecho el 16 de Agosto de 2015, siendo revisada por el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación que le da alta en fecha 15 de Febrero de 2016 por buena recuperación. Según los informes del Servicio de Neurología General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada donde se estudia y sigue la paciente desde 1989: Fondo de ojo normal, no hay nigtamus ni alteraciones de la sensibilidad facial. VII normal. XII normal. Balance muscular: no debilidad de MMSS. Marcha posible sin apoyos. Capaz de elevar y mantener MMII contra gravedad sin apreciarse claudicación, con exploración por grupos normal. Hiperreflexia generalizada, no clonus. RCP flexores. No dismetria. Marcha aceptable, no arrastra los pies, sí se aprecia diferencia con mayor rigidez en pierna derecha. Camina con más soltura que antes, arrastra menos los pies, le cuesta algo menos que antes andar y tiene un poco mejor el equilibrio. Expanded Disability Status Scale (EDSS 6.0)'.

Basa su pretensión en Informes Hospital Virgen de las Nieves, de fechas: - 16-01-2014 (folios 60 y 61).

- 12-03-2014 (folios 62 y 68).

- 24-07-2014 (folios 69 y 70).

- 22-01-2015 (folios 71 y 72).

- 24-07-2015 (folios 74 y 75).

- 22-01-2016 (folios 81 y 82).

- 19-01-2017 (folios 90 y 91).

- 09-02-2017 (folios 92 y 93).

E informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 25-02-2016. E informe del Servicio de Urgencia por la caída sufrida el 19-12-2016 que obra a los folios 86 y 86 de los autos.

Se esgrime por la Entidad Gestora que se pretende fijar la verdadera situación de la actora, al momento del hecho causante, según se recoge por la unidad especializada del Servicio de Neurología que sigue a la paciente desde el 1989, y que en dichos informes de neurología consta el grado dentro de la escala EDSS de 6.0.

3.B.- Efectivamente la revisión interesada debe ser estimada, a la vista del grado fijado en la Escala Expandida del Estado de Discapacidad (EDSS) , por el propio Servicio de Neurología.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de los artículos 193 y 194 LGSS 2015, y en síntesis se alega que partiendo de la redacción pretendida de los hechos probados segundo y tercero, no se desprende que la actora precise de la asistencia de una tercera persona para las actividades básicas de la vida diaria. Y no existe ningún informe de la sanidad pública que admita que la actora precisa ayuda para asearse, lavarse e incluso comer, como se afirma en el fundamento segundo de la sentencia de instancia. Basándose la sentencia de instancia en el informe pericial de parte, obviando los informes de la sanidad pública y del médico evaluador.

Y se continua exponiendo, que lejos de la agravación a partir del 2014, se ha ido experimentando una buena respuesta al tratamiento, como se desprende del informe de 16- 01-2014, donde consta, que la actora en su casa se maneja sin bastón, el que lo utiliza cuando sale a la calle por seguridad. En la exploración consta que no hay alteración de pares craneales, no debilidad en MMSS, tampoco claudican MMII contra gravedad, existe hiperreflexia generalizada, sobre todo en MMII. No se evoca clonus y los plantares son flexores. Marcha posible sin apoyo. Habiendo mejorado la disfagia con espesantes y medidas dietéticas. Y prosigue haciendo observar que de los informes del enero y julio del 2015, no se desprende agravación, al igual que del informe de enero y febrero del 2017, especificando que al fijar en la Escala de Kutzke EDSS grado 6.0, lo que existe es una limitación para deambulación, al precisar de ayuda de bastón, muleta o abrazadera, y se invoca la STSJ Cataluña de 21-02-2014 núm. 1398/2014 .

2. Esta Sala, es consciente de la gravedad y consecuencias de la patología que sufre la recurrente.

Se debe partir para la resolución de la presente controversia, de que se esta ante un proceso de revisión por agravación, lo que obliga a que las limitaciones funcionales, apreciadas individualmente o en su conjunto, se hayan agravado de forma cualitativa, hasta el punto de que la actora precise de la ' asistencia de una tercera persona para un solo acto de la vida' , es decir, de la dignidad, higiene y decoro de la persona.

3. En supuestos de hechos como el presente, suele llevarse a cabo el cuestionario del Índice de Barthel, a fin de poder determinar la limitación funcional en relación a las actividades de la vida diaria, el que no es mencionado por las partes, por lo que se considera que no fue practicado, a salvo de la mera referencia que se lleva a cabo por el facultativo evaluador de ' realiza actividades de la vida diaria con dependencia leve 85-90' (folio 20).

4. Se hace especial incidencia en la hiperreflexia generalizada, de predominio en ambas piernas, como principal afectación de la demandante, si bien, ha mejorado de dicha patología, como así se desprende del último informe invocado por la recurrente, de fecha 9-02-2017 (folio 92), emitido por el servicio de Neurología, indicándose en el apartado destinado a la anamnesis que ' subjetivamente algo mejor, se encuentra un poco más ágil, arrastra menos los pies y resiste un poco más. No secundarismo del medicamento.' Y a la exploración, y con el fin de verificar las consecuencias secundarias por la ingesta del fármaco Fampiya, se expone que ' camina con más soltura que antes, arrastra menos los pies, le cuesta algo menos que antes andar, tiene un poco mejor el equilibrio.' Y en el apartado tratamiento, se dice ' dada la mejoría objetiva y subjetiva (mejoría >20% en la velocidad de marcha) se mantiene el tratamiento con Fampyra 10 mg/12 h.' De lo que se desprende que, la actora ha evolucionado positivamente en cuanto a la deambulación.

5. En orden a los vértigos y mareos que se manifestaron en el año 2006, si bien, según los antecedentes personales recogidos en los informes del servicio de Neurología, nada se menciona sobre dicho particular a partir del 2008. De lo que se desprende que no se han reiterado.

Igualmente, en orden a la fatiga general y las alteraciones miccionales, ha sido una sintomatología que ha precisado tratamiento específico por temporadas .

6. La disfagia ha mejorado con el tratamiento dietético y los espesantes, no indicándose en los informes de la sanidad pública, que exista riesgo de atragantamiento.

7. Según la Escala Expandida del Estado de Discapacidad (EDSS), también conocida como Escala de Kurztke, en que se basan los informes del servicio especializado de Neurología, como método de cualificación de la discapacidad en la esclerosis múltiple, la actora se encuentra actualmente en el grado 6.0 de su patología (folio 82 Informe Neurología de 22-01-2016), del que se desprende que únicamente precisa ayuda unilateral de bastón, muleta o abrazadera, para caminar en torno a 100 metros, sin o con descanso, habiendo dado como resultados en más de dos sistemas funcionales, con el grado tres.

Por los razonamientos expuestos, y reiterando que esta Sala de Granada, es consciente de la gravedad de la enfermedad objeto del presente recurso, pero al momento actual, no se desprende que la actora precise de la asistencia de una tercera persona para cualquiera de las tareas propias de la subsistencia, dignidad, aseo o decoro de la persona, por lo que no concurre la gravedad requerida para la prestación de Gran Invalidez, debiendo ser revocada la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Granada en fecha 31 de marzo de 2017 , en Autos Nº 109/2016, seguidos a instancia de Dª Loreto en reclamación sobre prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia absolviendo a la indicada Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra, y condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 1421/17, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1421/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.