Sentencia SOCIAL Nº 83/2019, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00083/2019

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº:83/2019

Fecha de Juicio:12/6/2019

Fecha Sentencia:26/6/2019

Tipo y núm. Procedimiento:IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000109 /2019

Materia:IMPUG.CONVENIOS

Ponente:EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

Demandante/s:CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO

Demandado/s:AGESFER (ASOCIACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS FERROVIARIOS), FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA COMISIONES OBRERAS (CCOO), FEDERACION DE SERVICIOS DEL SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT ), MINISTERIO FISCAL

Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A

AUD.NACION AL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CEA

NIG:28079 24 4 2019 0000113

Modelo: ANS105 SENTENCIA

IMC IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000109 /2019

Procedimiento de origen: /

Sobre: IMPUG.CONVENI OS

Ponente Ilmo/a. Sr/a:EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

SENTENCIA 83/2019

ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:

D.RICARDO BODAS MARTÍN

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

Dª MARÍA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

En MADRID, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000109 /2019 seguido por demanda de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO(letrada Dª Coral Gimeno Presa) , contra AGESFER (ASOCIACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS FERROVIARIOS)(letrado D. Ramón López García), FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA COMISIONES OBRERAS (CCOO)(letrado Ángel Martín Aguado), FEDERACION DE SERVICIOS DEL SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT)(letrado D. José Vaquero Turiño), MINISTERIO FISCAL sobre IMPUG.CONVENIOS. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 26 de abril de 2019 se presentó demanda por Doña CORAL GIMENO PRESA, Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en nombre y representación de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T ), frente a la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS FERROVIARIOS (AGESFER) , FEDERACION DE SERVICIOS DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT),FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS ( CCOO) ,siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre, IMPUGNACION DE CONVENIO COLECTIVO, por ILEGALIDAD del IV Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Servicios Externos Auxiliares y Atención al Cliente en Empresas de Servicios Ferroviarios, (código de Convenio n.º 99015485012007).

Segundo. -La Sala designó ponente señalándose el día 12 de junio de 2019 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero.-Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración del acto del juicio en el que la parte demandante, se afirmó y ratificó en su demanda, solicitando que se dicte Sentencia estimando la demanda que, en su Fallo, y haciendo pasar por tal a las partes demandadas, declare la ILEGALIDAD y NULIDAD de los concretos aspectos impugnados del IV Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Servicios Externos Auxiliares y Atención al Cliente en Empresas de Servicios Ferroviarios, y que se detallan a continuación:

CAPITULO III.- CLASIFICACION PROFESIONAL Y ASCENSOS - Artículo 13. Grupos y niveles profesionales Grupo I. Cuadros: '(...) estos puestos serán de libre designación y dependerán de la empresa en base a criterios de confianza 'Grupo II. Mandos intermedios: '(...) estos puestos serán de libre designación y dependerán de la empresa en base a criterios de confianza '

Artículo 14. Criterios generales (......) Apartado 1. Progresión: 'Se entiende por progresión la mejora económica entre los distintos subniveles, pertenecientes a un nivel de un grupo profesional (...)' Apartado 3. Tiempo de permanencia en cada subnivel: '(...) el límite de progresión estará en el máximo subnivel de cada nivel profesional. La consecución del subnivel máximo no comportara el cambio de nivel, quedando dicha posibilidad vinculada a la potestad organizativa de la empresa '

CAPITULO II. PERIODO DE PRUEBA Y CONTRATACION -

Artículo 11. Subrogación. '(......) los sindicatos firmantes del presente convenio podrán estar presentes en el acto de subrogación si así lo solicitan (...)'

Frente a tal pretensión, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO), se adhiere a la demanda.

FEDERACION DE SERVICIOS DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), alegó la excepción de falta de legitimación activa de CGT, y en cuanto al fondo, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.

ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS FERROVIARIOS (AGESFER), se opone a la demanda, se adhiere a lo manifestado por UGT, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y conformes fueron los siguientes:

- CGT no tiene ninguna implantación en el sector.

- No se conoce actividad específica en sector de CGT.

- El sistema subrogatorio no limita el papel a la representación unitaria en empresas del sector.

- La libre designación de mandos y cuadros intermedios es una práctica habitual en el sector.

- El convenio no regula el sistema de ascensos ni con anterioridad lo hacía.

- La intención de los negociadores en Nol era incentivar la calidad y cantidad del trabajo y primarlo económicamente.

- Esta promoción con base en niveles afecta a más de 2000 trabajadores de 2500 trabajadores del sector.

Hechos conformes:

- CGT no ha participado en la negociación del convenio ni en los anteriores.

- Cada nivel en relación Nol se encuadra en subniveles cuya distribución es la retribución de cada uno de ellos. Se pasa de subnivel con base en la evaluación de desempeño y permanencia durante un tiempo.

Quinto. -Recibido el pleito aprueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

Sexto.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Resultado y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO. -Por Resolución de 13 de marzo de 2017, de la Dirección General de Empleo, se registra y publica el IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios. (código de Convenio n.º 99015485012007), que fue suscrito, con fecha 13 de febrero de 2017, de una parte, por la asociación empresarial AGESFER, en representación de las empresas del sector, y, de otra, por la organización sindical UGT, en representación de los trabajadores. (descripción 2)

SEGUNDO. -La Comisión Negociadora ha estado integrada además de por AGESPER en representación de las empresas del sector, por los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, en representación de los trabajadores. (Hecho no controvertido)

TERCERO. -Cada nivel, en relación con el NOL, se encuadra en subniveles cuya distribución es la retribución de cada uno de ellos. Se pasa de subnivel con base en la evaluación de desempeño y permanencia durante un tiempo. (Hecho conforme)

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de los documentos que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artícu lo 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO. - Se solicita, la declaración de ILEGALIDAD y NULIDAD de los concretos aspectos impugnados del IV Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Servicios Externos Auxiliares y Atención al Cliente en Empresas de Servicios Ferroviarios, y que se detallan a continuación:

CAPITULO III.- CLASIFICACION PROFESIONAL Y ASCENSOS - Artículo 13. Grupos y niveles profesionales Grupo I. Cuadros: '(...) estos puestos serán de libre designación y dependerán de la empresa en base a criterios de confianza 'Grupo II. Mandos intermedios: '(...) estos puestos serán de libre designación y dependerán de la empresa en base a criterios de confianza '

Artículo 14. Criterios generales (......) Apartado 1. Progresión: 'Se entiende por progresión la mejora económica entre los distintos subniveles, pertenecientes a un nivel de un grupo profesional (...)' Apartado 3. Tiempo de permanencia en cada subnivel: '(...) el límite de progresión estará en el máximo subnivel de cada nivel profesional. La consecución del subnivel máximo no comportara el cambio de nivel, quedando dicha posibilidad vinculada a la potestad organizativa de la empresa '

CAPITULO II. PERIODO DE PRUEBA Y CONTRATACION -

Artículo 11. Subrogación. '(......) los sindicatos firmantes del presente convenio podrán estar presentes en el acto de subrogación si así lo solicitan (...)'

Frente a tal pretensión, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO), se adhiere a la demanda.

FEDERACION DE SERVICIOS DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), alegó la excepción de falta de legitimación activa de CGT, y en cuanto al fondo, se opone a la demanda, por considerar valida la cláusula de subrogación contenida en el artículo 11 del convenio en la que se establece, 'los sindicatos firmantes del presente convenio podrán estar presentes en el acto de subrogación si así lo solicitan 'que no es novedosa, sin que la misma contravenga lo establecido en el artículo 64 y 44 del ET . por lo que se refiere el artículo 13 del convenio, en este sector la libre designación de los puestos de confianza de los grupos de cuadros y mandos intermedios, está extendido.En el convenio,no hay un sistema reglado de ascensos. Se han establecido subniveles que es un concepto puramente económico. Este sistema de progresión es beneficioso porque antes no había nada, si se suprime los trabajadores se quedan sin progresión. El convenio es mejorable, pero si desaparece el precepto desaparece cualquier posibilidad de progresión económica.

La ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS FERROVIARIOS (AGESFER), se opone a la demanda, se adhiere a lo manifestado por UGT, la libre designación de cuadros intermedios es pacífico en la jurisprudencia, siendo posible la libre designación de personas de confianza. Lo que afecta al NOL es novedoso, si se estima la demanda debe declararse la nulidad de todo el precepto. El artículo 14 regula el NOL. El sector regulado por el convenio es pequeño, 2500 trabajadores a nivel nacional, existiendo muchos centros con 6 o 7 trabajadores. Se pretende que se tenga una formación y se introduce por primera vez una promoción económica. Los grupos uno y dos son personas de confianza y pueden ser nombrados y removidos por la empresa. En el grupo tres se ha introducido un aliciente o incentivo económico. Por lo que se refiere al artículo 11, este precepto no cambia el artículo 44.

El MINISTERIO FISCAL en su informe sostuvo que la legitimación activa de CGT es dudosa, en cuanto al fondo alegó que la libre designación por la empresa de los puestos de los grupos I y II en base a criterios de confianza es correcta. El artículo 11 del convenio, no conculca la legalidad vigente. En cuanto a la promoción económica y los ascensos, el artículo 25 ET reconoce el derecho a la promoción económica en los términos regulados en el convenio. Otra cuestión son los ascensos, si es cuestionable el apartado 3º del artículo 14 del convenio que deposita en la potestad organizativa de la empresa el cambio de nivel una vez conseguido el subnivel máximo, lo que es contrario al artículo 24 ET que dispone, en todo caso, los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

TERCERO.- La Federación de Servicios del sindicato UGT, alegó la excepción de falta de legitimación activa de CGT, porque no acredita que tenga una mínima implantación en el ámbito del convenio, (servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios). CGT se opuso a la excepción planteada, las empresas no la han planteado, es notoria la implantación de CGT en el ámbito del conflicto, tiene suficiente implantación y, además, existe un certificado del secretario general de SFF- CGT que acredita el número de afiliados al SFC-CGT que a fecha 11 de junio de 2019 es de 2631.

El art. 165.1 a ) LRJS dispone que, estarán legitimados para impugnar el convenio colectivo, por los trámites del proceso de conflicto colectivo, si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad, los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas, así como el Ministerio Fiscal, la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas en su respectivo ámbito.

El art. 17.2 LRJS precisa que los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones.

En el supuesto enjuiciado, el sindicato demandante CGT, que ha planteado la impugnación del convenio, carece de legitimación para plantearlo, al no haber probado la condición de sindicato interesado, al que conceden la oportuna legitimación esas disposiciones legales que requieren, al efecto, que 'exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito', esto es un nexo de unión, una conexión entre el sindicato y los intereses del colectivo de trabajadores al que dice representar. No se ha acreditado que dicho sindicato tenga representación en los órganos unitarios de la empresa y cual sea ésta, ni tampoco su nivel de afiliación en el sector regulado por el convenio (servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios), habiendo reconocido expresamente que no ha participado en la negociación del convenio ni en la de los anteriores convenios, por lo que no está acreditada la necesaria condición de sindicato interesado de CGT, cuya carga probatoria correspondía a este sindicato.

En este apartado, el sindicato demandante no ha acreditado la condición de interesado, ni la existencia de un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito; extremos que no se acreditan por el hecho de que se aporte un certificado del secretario general de SFF-CGT que no ha sido reconocido por los demandados, sin que en el mismo se concrete el número de afiliados en el concreto sector del convenio.

Por consiguiente, ha de estimarse la excepción de falta de legitimación activa de la Confederación General del Trabajo (CGT) opuesta por UGT en el acto del juicio.

Se debe tener presente que, como argumenta la STS de 23-10-2018, rec. 131/2017 , 'el dato necesitado de prueba no es banal, pues dada la gran plantilla de la empresa demandada, cabe concluir que son muchos los trabajadores afectados por la pretensión de nulidad ejercitada, lo que obligaba a la recurrente a acreditar su interés en este proceso colectivo, especialmente por su trascendencia en la materia de reclasificación profesional y niveles retributivos que se pretende anular, lo que tendría repercusión en un gran colectivo de trabajadores. Cuestión distinta es que los trabajadores que no estén conformes con su clasificación profesional por el convenio la impugnen individualmente, o acudiendo al sindicato por la vía del artículo 20 de la LJS. Pero para la impugnación colectiva del convenio hace falta acreditar la existencia de un interés colectivo o de una pluralidad de trabajadores indeterminada o de difícil determinación, dados los efectos de cosa juzgada generales que el éxito de la acción emprendida producirá, ex artículo 166-2 de la LJS, efectos cuya extensión generalizada justifican que se exija probar el interés del sindicato accionante, la conexión del mismo con la pretensión colectiva que ejercita.'

CUARTO. - Como anticipamos más arriba, CCOO se adhirió a la demanda, habiendo sido citado como demandado por ser parte integrante de la Comisión negociadora del Convenio.

El art. 155 LRJS dispone que los sindicatos representativos, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , las asociaciones empresariales representativas en los términos del artícu lo 87 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y los órganos de representación legal o sindical podrán personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.

El artícu lo 13.3 de la LEC sobre ' Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados', supletoriamente aplicable para los aspectos concretos que no estén contemplados en las normas laborales citadas, cuando dispone ' 1.mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito'. (...) '3. admitida la intervención, no se retrotraerán las actuaciones, pero él interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte..., aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa.'

Estos serían, por tanto, el interviniente litisconsorcial y el adhesivo que, sin haber iniciado el pleito, pueden luego entrar en él siempre que no haya concluido y que su intervención no incurra, como sin duda es el caso pues nadie alega cualquiera de estas circunstancias, en manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal, y habiéndose adherido a la demanda CC.OO, cuya legitimación no se cuestiona por las partes al ser sindicato más representativo a nivel estatal en los términos del art. 6 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto , de Libertad Sindical ,una vez constituido como parte en el proceso, donde se adhirió a las pretensiones de CGT, nos ha de llevar a la continuación del proceso.

Procede, por tanto, continuar el litigio, aunque no se haya acreditado por CGT la condición de interesado, ni la existencia de un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13.3 LEC , 17.2 y 155 LRJS , como ha declarado la Sala en sentencias de 24-02-2017, proced. 326/16 y 8-06-2 017, proced. 117/2017 , donde defendimos que la falta de legitimación activa del demandante no impedía continuar el procedimiento, cuando se hubieran adherido a la demanda sindicatos con interés legítimo, implantados debidamente en el ámbito del conflicto, como sucede aquí.

QUINTO. -En orden a las cuestiones de fondo que en el presente procedimiento se han suscitado, en relación a la subrogación regulada en el art. 11 del Convenio, que establece: '(...) la empresa contratista entrante, una vez conocida la adjudicación, lo pondrá en conocimiento de la empresa saliente, de la asociación empresarial y de los sindicatos más representativos, en un plazo no superior a 5 días desde el hecho producido. El acto de subrogación se realizará obligatoriamente, una vez conocido fehacientemente la adjudicación del servicio y antes de haberse comenzado el inicio del mismo.

Los sindicatos firmantes del presente convenio podrán estar presentes en el acto de subrogación si así lo solicitan.

En el citado plazo la empresa saliente hará entrega a la empresa entrante de la siguiente documentación: a) Certificación actualizada del organismo competente de estar al corriente de pago de cuotas a la seguridad social o en su caso resguardo acreditativo de haberlo solicitado.

b) Fotocopia de las 6 últimas nóminas mensuales del personal afectado.

c) Fotocopia de los boletines TC2 de cotización a la seguridad social correspondientes a los 6 últimos meses.

d) Relación de personal afectado con las siguientes especificaciones:

1. Nombre, apellidos y fecha de nacimiento

2. Número de DNI y letra del NIF

3. Domicilio del trabajador

4. Antigüedad en la empresa

5. Modalidad del contrato, determinando la situación en que se encuentra la relación laboral

6. Si posee la condición de representante de los trabajadores y fecha de su nombramiento

7. Percepciones anuales del trabajador por todos los conceptos

8. Numero de afiliación a la seguridad social

9. Calendario de vacaciones referente a cada año especificado por trabajador

10.Fotocopia del contrato cuando exista

11.Condiciones 'ad personam'

12.Situación de disfrute de días de asuntos propios (...) 13.Situación de disfrute de días de vacaciones (...) (...) '

La demanda alega que este precepto: 1) no prevé ninguna comunicación a los representantes de los trabajadores, sino, únicamente a los sindicatos más representativos- la de la puesta en conocimiento por parte de la empresa entrante de la adjudicación en el plazo de 5 días desde que conociera la adjudicación -.

2) El acto de subrogación y la entrega por parte de la empresa saliente de la documentación que se especifica en el artículo que se ha transcrito se indica a) que se realizara obligatoriamente una vez conocida fehacientemente la adjudicación del servicio y antes de haberse comenzado el inicio del mismo b) a la empresa entrante c) en presencia de los sindicatos firmantes del presente convenio si así lo solicitan.

Lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo 44.6 ET que establece la documentación que ha de ser entregada por la empresa saliente a los representantes de los trabajadores y vulnera el artículo 64.7 ET , 10.2 LOLS y 28.1 y 14 CE . al no preverse la puesta a disposición de todos los delegados sindicales de la documentación prevista en el artículo 44 ET y vulnera el derecho de libertad sindical al restringirse la presencia en el acto de la subrogación y entrega de la documentación que se detalla en el artículo 11, únicamente a los sindicatos firmantes del convenio si así lo solicitan.

En el referido precepto convencional , no estamos ante la sucesión de empresas, regulada en el artícu lo 44 del Estatuto de los Trabajadores . 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artícu lo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación. De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artícu lo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/00 ,

En los supuestos en los que no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artícu lo 44 ET , en los que no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco 'sucesión de plantillas', la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, respecto a los trabajadores de la saliente, sería la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece. Sin que el convenio infrinja el artículo 44 ET porque en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud de dicho mandato estatutario.

el artículo 64 .7 ET atribuye al comité de empresa las siguientes competencias:

'(...)

e) Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales.'Precepto que no se refiere al derecho de información de los representantes de los trabajadores frente a la empresa, sino a la obligación de información de los representantes respecto de los trabajadores, a lo que se añade quienes habrán de ser los sujetos receptores de dicha información, sin que el artículo 11 del convenio interfiera en el cumplimiento de dichas competencias por el Comité de empresa.

Tampo co infringe el artículo 11 del convenio el artículo 10 .3 de la LOLS , pues no cabe duda que las empresas deberán respetar las garantías establecidas en dicho precepto, así como en el artículo 64.7 ET con independencia de los requisitos establecidos convencionalmente al regular la subrogación, dado que el convenio colectivo no tiene carácter de norma exclusiva y excluyente.

En segundo término, se alega que el acto de subrogación y la entrega por parte de la empresa saliente de la documentación que se especifica en el artículo que se ha transcrito se indica a) que se realizara obligatoriamente una vez conocida fehacientemente la adjudicación del servicio y antes de haberse comenzado el inicio del mismo b) a la empresa entrante c) en presencia de los sindicatos firmantes del presente convenio si así lo solicitan. Sin que exista ninguna razón que avale la presencia en exclusiva de los sindicatos firmantes del convenio, sin que el hecho de no firmar el convenio pueda situar en una situación de desventaja para los sindicatos contrariada al ejercicio del contenido esencial de la libertad sindical.

Respecto a esta cuestión la STS 23-04-2013, rec. 19/2012 , que confirmó SAN 23- 11-2011, proced. 206711, declaró:

'En relación a la posibilidad de que el convenio establezca una mejora de la acción sindical plasmada en la financiación de las actividades de los sindicatos, esta Sala IV tuvo ocasión de pronunciarse en la STS de 10 de junio de 2003 - rec. 67/2002 -, citada por la parte recurrente. En ella, nos hacíamos eco de la doctrina sentada en las STC 20/198 5 y 26/198 5 , que, analizando las disposiciones de los Presupuestos Generales del Estado para 1983 en que se establecían subvenciones a los Sindicatos para promoción de actividades socio-culturales y de formación, declararon que ' la libertad de sindicación y de afiliación, que reconoce el artícu lo 28.1 de la Constitución , ha de protegerse tanto frente a los actos que directamente atenten contra ella, por medio de coacción, mandato imperativo o imposición de obligación, como en lo que se refiere a las más larvadas violaciones indirectas que puedan existir en aquellos casos en que se produce una presión para que los trabajadores adopten una actitud que, al nacer de una presión, deja de ser libre'.

En esa sentencia de 10 de junio de 2003 ratificábamos la declaración de nulidad de una cláusula convencional que establecía un fondo para la mejora de la acción sindical de los sindicatos con mayor implantación, a distribuir por una comisión paritaria integrada por los firmantes del convenio y, a su vez, otorgaba a los sindicatos firmantes del convenio que no tuvieran la consideración de sindicato con mayor nivel de implantación el derecho a un mayor número de trabajadores liberados. Se trataba allí de una ventaja otorgada solo a determinados sindicatos bien por su implantación en la empresa, bien por su condición de firmantes del convenio.

Reiterábamos asimismo en las STS de 15 de julio (rec. 178/2003 ) ), 15 de noviembre (rec. 90/2004 ) y 9 de diciembre de 2005 (rec. 183/2003 ) que, en supuestos análogos al ya visto en la sentencia antes mencionada, era apreciable una injerencia en el sentido contemplado por el art. 13.2 LOLS , en relación con el art. 2 del Convenio 98 de la OIT, ' porque, aunque no exista de forma explícita una finalidad de control directo, sí que concurren dos elementos de riesgo importantes que no son ajenos a la finalidad de interdicción de los actos de injerencia. Estos riesgos son, por una parte, la creación de incentivos económicos o de otra índole para la aceptación del convenio que operan sobre el interés particular de la organización sindical y al margen del interés general de los trabajadores representados por ésta, que en el convenio estatutario no son únicamente sus afiliados, y, por otra,la imposición de una desventaja para otros sindicatos que no suscriben el convenio.

Estas diferencias de trato entre sindicatos implantados en la empresa por razón de su papel en la firma del convenio, fueron también analizadas en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2007 (rec. 82/2005 ). En aquella ocasión declaramos la nulidad del precepto del convenio que distribuía el número de trabajadores liberados sindicales entre los sindicatos firmantes del convenio sin atender a la representatividad.

Ese mismo criterio es el que se plasma en la STS 21 de abril de 2010 (rec. 167/2009 ), en la cual se analiza un caso de condicionamiento de distribución de subvenciones a los sindicatos a la firma del acuerdo en que aquéllas se instauraban.

En resumen, lo que hemos venidos sosteniendo es que la distribución de ayudas a la actividad sindical concretada exclusivamente en los sindicatos firmantes del convenio, con exclusión de otras fuerzas sindicales que, no obstante, ostentaban representatividad suficiente para haber intervenido en la propia negociación del mismo, exige de una justificación objetiva y razonable que elimine cualquier atisbo de ataque a la libertad sindical.

No toda reducción de las posibilidades de acción o de la capacidad de obrar de un sindicato puede calificarse de vulneración de la libertad sindical, sino que es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la ley ( STC 164/1993 , entre otras). Además, el derecho de libertad sindical incluye la prohibición de trato diferenciado entre los sindicatos que no responda a criterios objetivos y por ello el principio de igualdad está subsumido en tal derecho, de tal forma que la vulneración del primero conlleva la del segundo, cuando esa diferencia de trato no tiene una justificación razonable y objetiva.

Pues bien, la mera circunstancia de la firma del convenio no podría servir de razón para excluir a un sindicato que, a priori, ostenta implantación y representatividad, si la exclusión lo es a una ventaja o beneficio que no halla razonable conexión con otra circunstancia distinta de la de su postura en la negociación. Tal exclusión injustificada podría constituir una injerencia prohibida, tal y como se define en el párraf o segundo del art. 13 LOLS , en tanto pudiera cercenar la acción sindical del sindicato por el mero hecho de no haber firmado el convenio y, de este modo, estar interviniendo en la propia postura sindical. Sin embargo, en el presente caso la ventaja o beneficio que se atribuye a los sindicatos firmantes está justificada en atención a la superior actividad que éstos han de desarrollar en el seno de las comisiones en las que se integran, de suerte que la financiación que la empresa lleva a cabo se vincula directamente con los gastos que necesariamente comporta la participación en aquellas comisiones. En definitiva, no es simplemente la firma del convenio la que actúa de condicionante de la distribución de la ayuda económica, sino la integración en unas comisiones de las que el propio sindicato accionante se excluyó al no suscribir el convenio.'

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, debemos concluir que la cláusula en la que se establece 'los sindicatos firmantes del presente convenio podrán estar presentes en el acto de subrogación si así lo solicitan',no excluye a los sindicatos que, a priori, ostenta implantación y representatividad, de su actividad sindical en defensa de los derechos e interese que constitucionalmente le son confiados. La posibilidad de presencia en el acto de subrogación de los sindicatos firmantes del convenio sería lícita porque no es contrario al principio de igualdad ni a la libertad sindical reservar a los sindicatos que han suscrito el convenio la participación en el acto de subrogación, pues es lógico que la aplicación de lo acordado se reserve a quienes han participado en el acuerdo.

SEXTO.- El convenio regula en el CAPÍTULO III la Clasificación profesional y ascensos, en los siguientes términos:

'Artículo 12. Criterios generales. Los trabajadores que presten servicios en los centros de trabajo incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio colectivo quedan clasificados en Grupos Profesionales. Por acuerdo entre el trabajador y la empresa se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación al Grupo Profesional correspondiente según lo previsto en el presente texto. De igual modo, se asignará al trabajador uno de los niveles profesionales que se recogen en este capítulo. Las definiciones incorporadas en la presente clasificación no tienen carácter exhaustivo debiendo el trabajador de una determinada categoría realizar, además de las funciones asignadas de forma expresa, todas aquellas funciones que sean complementarias o afines a la misma. Los niveles profesionales a las que se refiere el presente convenio colectivo son meramente enunciativas, sin que las empresas vengan obligadas a establecer en su estructura organizativa todas y cada una de ellas. Será el empleador quien en el ejercicio de sus facultades de organización y dirección determine el volumen de cobertura de cada una de ellas en cada momento.'

'Artículo 13. Grupos y niveles profesionales. Los grupos profesionales están determinados por aquellos niveles profesionales que presenten una base profesional homogénea dentro de la organización del trabajo, es decir, concurren factores de encuadramiento profesional relativos a formación, mando, experiencia, autonomía y responsabilidad.

Grupo I. Cuadros. Se encuadran en este grupo aquellos niveles profesionales que requieren una determinada formación, así como un elevado grado de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones. Jefe de Servicio: es el empleado que, con propia iniciativa y responsabilidad, actuando dentro de las directrices marcadas por la dirección de la empresa dirige la actividad de la misma en los servicios, zonas y/o equipos productivos que la misma determine, planificando, programando, coordinando y controlando los mismos y respondiendo de su buena marcha. Estos puestos serán de libre designación y dependerá de la empresa en base a criterios de confianza.

Grupo II. Mandos intermedios. Se encuadran en este grupo aquellos niveles profesionales que requieren una determinada formación, no precisando de titulación profesional específica, ejecutando sus funciones bajo las directrices emanadas de la dirección de la empresa y con absoluta responsabilidad en el ejercicio de las mismas. Coordinador de servicio: Es el empleado que, con propia iniciativa y responsabilidad, actuando dentro de las órdenes dadas por el Jefe de Servicio, organiza, coordina y supervisa el trabajo del personal que tenga a sus órdenes. Durante el tiempo que la dirección de la empresa determine, realizará las funciones propias del nivel salarial de azafato encargado. Azafato encargado: Es el empleado que actuando dentro de las órdenes dadas por el jefe de servicio o el coordinador del servicio coordina y supervisa el trabajo del personal del área o servicio asignado debiendo informar a sus superiores de todas las incidencias que surjan durante la realización del trabajo con relación a uniformidad, absentismo, limpieza, cumplimiento de horarios, etc., debiendo resolverlas en la medida de lo posible. Durante el tiempo que la dirección de la empresa determine realizara las funciones propias de la categoría profesional de Azafato. Oficial administrativo: Estarán encuadrados en este nivel aquellos trabajadores que den soporte administrativo de cualquier tipo y que esté relacionado directamente con los servicios recogidos en el ámbito personal y funcional de este convenio colectivo, asumiendo funciones con cierto grado de responsabilidad que requieran un conocimiento técnico de las tareas que se llevan a cabo. Jefe de Aparcamiento: Es el empleado que tiene a sus órdenes personal de uno o más establecimientos o centros de trabajo, así como la atención directa y conservación de las instalaciones, estudiando y proponiendo las medidas convenientes para el mejor mantenimiento de éstas, teniendo los conocimientos precisos para la realización y control de las operaciones de cobro que se realicen en los servicios. Tiene la responsabilidad del trabajo, disciplina, seguridad y salud laboral del personal a su servicio teniendo los conocimientos suficientes para realizar las órdenes que le encargue su superior. Confeccionará el cuadro de turnos de servicios del personal a sus órdenes, teniendo atención de los relevos, enfermedades, etc. Atenderá e informará a los clientes sobre peticiones, reclamaciones, sugerencias, etc. que le manifiesten. Tendrá que verificar con la periodicidad establecida por su superior, el control de caja y la recaudación. Las funciones de comprobación del estado de las instalaciones o bienes, así como el control de accesos a las instalaciones, y las actividades que se desarrollen desde los centros remotos y otros puntos, podrán realizarse mediante la utilización de cámaras o videocámaras por el personal adscrito a esta categoría, sin que esta actividad tenga la consideración de servicio de video vigilancia. Quedarán exentas de las zonas de vigilancias las dependencias privativas del personal que preste sus servicios en dichas instalaciones. El Jefe de Aparcamiento percibirá el plus de responsabilidad contemplado en las tablas salariales anexas como Plus responsabilidad Jefe de Aparcamiento. Quienes anteriormente a la entrada en vigor del presente convenio colectivo ya viniese percibiendo un Plus Responsabilidad, convergerá automáticamente al Plus de Jefe de Aparcamiento, quedando la diferencia en un complemento de Responsabilidad Ad personam no compensable ni absorbible. Estos puestos serán de libre designación y dependerán de la empresa en base a criterios de confianza.

(...)'

La parte demandante alega que no se prevé en el artículo 13 del convenio ningún criterio objetivo que posibilite el ascenso respecto del grupo profesional, el único criterio para la integración del trabajador en cada grupo es el de la empresa al recoger el convenio 'estos puestos-tanto los del grupo I, como los del grupo II -serán de libre designación y dependerán de la empresa en base a criterios de confianza. Lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo 24 , 35.1 y 4. 2 del ET .

Debemos recordar que la clasificación profesional es una pieza esencial a la hora de establecer el régimen jurídico de la relación de trabajo y de concretar el contenido de la prestación laboral. De este modo, por clasificación profesional podemos entender el conjunto de categorías, grupos y niveles profesionales que existen en una empresa, y que se organizan de acuerdo al conjunto de cometidos asignados a cada puesto de trabajo, equipo de trabajo o áreas de actividad.

El concepto, como ya hemos referido anteriormente, tiene que ver directamente con la organización del trabajo dentro de la empresa, esto es, con el objeto de la prestación de cada trabajador, y como apunta el artículo 22 de la norma estatutaria, la clasificación profesional se establece en la empresa mediante la negociación colectiva o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, a través de Grupos Profesionales de trabajo, entendiéndose por tal (Grupo Profesional ) 'el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación', pudiendo incluir tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.

De este modo, el sistema de clasificación profesional delimita la prestación exigible al trabajador a la vez que atribuye a este un sistema de remuneración concreto ajustado al encuadramiento realizado.

En el supuesto enjuiciado, en la norma convencional de aplicación -a la que genéricamente se remite el artícu lo 22 del ET -, se establece un sistema concreto de clasificación profesional en tres Grupos Profesionales distintos, en donde, tras unos criterios generales de atribución se enumeran diferentes puestos que serán de libre designación y dependerán de la empresa en base a criterios de confianza.

El artículo 24 ET remite al convenio colectivo o, en su defecto, al acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional y añade que, en todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

Pues bien, desde el prisma de los preceptos citados, el convenio colectivo no establece un sistema reglado de ascensos por lo que debe señalarse que, puesto que el Convenio Colectivo es el competente para regular el sistema de ascensos y para regular el derecho a la promoción profesional , lo único que puede deducirse del artículo 13 del convenio es que se han limitado las posibilidades de movilidad ascendente , puesto que el artículo 16 expresamente contempla que podrá llevarse a cabo una movilidad funcional en la empresa ejerciendo como límite el grupo profesional y lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores ,para lo cual está facultado tanto por el art. 39.4 como por el art. 24 del Estatuto.

El precepto del convenio objeto de examen, ha de tener perfecto acomodo al ordenamiento jurídico, pues el artículo 13 al configurar los puestos de trabajo de los Grupos I y II como puestos de confianza del empresario, no hace otra cosa que adaptar el régimen convencional de grupos profesionales a las concretas necesidades de personal existentes en la empresa. Por último, debe recordarse que es doctrina del TS, sentencias de 18 de septiembre de 1981 , 30 de septiembre de 1987 y 09-04-1990 entre otras, que 'el desempeño y la revocación de los cargos de confianza es facultad de la empresa y pertenece a su ámbito de organización y dirección.'

SÉPTIMO. -En el apartado denominado 'Nuevo Ordenamiento Laboral (NOL)', establece el artículo 14 del Convenio:

'Artículo 14. Criterios generales. El NOL es un sistema basado en la carrera profesional, mediante el cual, las empresas y los trabajadores tienen a su disposición una herramienta orientada a lograr una mayor profesionalización del sector ampliando la cualificación y capacitación profesional de los trabajadores y por lo tanto su polivalencia y empleabilidad por medio de 2 parámetros individualizados como son: - Evaluación del desempeño (EVD). - Experiencia en el subnivel (3 años). La entrada en vigor del nuevo ordenamiento laboral (NOL) será el 1 de enero de 2018 según lo acordado en el presente convenio colectivo. El NOL no modifica la estructura de grupos profesionales existente en el vigente convenio colectivo y únicamente modifica los niveles profesionales estableciendo la creación de subniveles en cada uno de ellos, los cuales comenzarán su vigencia el 1 de enero de 2018, quedando de la siguiente forma: Grupo I y grupo II: - Jefe de servicio: Se crean 4 subniveles (del 1 al 4). - Coordinador de servicio: Se crean 4 subniveles (del 1 al 4).

(...)

Apartado 1. Progresión. Se entiende por progresión la mejora económica entre los distintos subniveles, pertenecientes a un nivel de un grupo profesional, y siempre que se reúnan la totalidad de los requisitos establecidos en este convenio colectivo para dicha progresión. Los tramos de progresión y tiempo de permanencia, así como los criterios para la progresión se establecerán en los siguientes apartados.

Apartado 2. Criterios para la progresión. Dentro de cada uno de los diferentes grupos profesionales, niveles profesionales y sus correspondientes subgrupos, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: tiempo de permanencia en cada nivel y evaluación del desempeño, produciéndose el paso de un nivel al inmediatamente superior siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: - Que se haya cumplido el tiempo de permanencia establecido para cada nivel. - Que la Evaluación del Desempeño del trabajador realizada por la empresa durante el referido período de permanencia sea positiva. La fecha de la progresión se retrasará tantos días como: - Los días de suspensión de empleo y sueldo que haya tenido el trabajador como consecuencia de una sanción firme.

- Los días que el contrato de trabajo haya podido estar suspendido como consecuencia de una excedencia o un permiso no retribuido. - Los días en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común durante el periodo de evaluación que superen 15 días por sí solos o mediante la suma de varios procesos. En cualquier caso, debe entenderse que la progresión económica solamente se consolidará cuando el trabajador cumpla los requisitos anteriormente citados. El NOL no modifica la estructura de grupos profesionales existente en el vigente convenio colectivo, ni los niveles profesionales, pero se establece la creación de subniveles en cada una de ellos, los cuales comenzarán su vigencia y periodo de devengo el 1 de enero de 2018, quedando según lo dispuesto anteriormente. Todos los trabajadores vinculados por el presente convenio se encuadrarán en el subnivel número 1 a fecha 1 de enero de 2018 que corresponda a su nivel salarial.

Apartado 3. Tiempo de permanencia en cada subnivel. Para optar a la progresión entre subniveles será necesario haber permanecido al menos 3 años en el subnivel desde el que se quiere progresar. El límite de progresión estará en el máximo subnivel de cada nivel profesional. La consecución del subnivel máximo no comportará el cambio de 'nivel', quedando dicha posibilidad vinculada a la potestad organizativa de la empresa. (...)'

En el Convenio colectivo, la clasificación profesional contenida en sus artículos 13 y 14 comprende tres grupos profesionales, cuadros, mandos intermedios y personal auxiliar; se modifican los niveles profesionales estableciendo la creación de subniveles en cada uno de ellos. Así en el grupo I y II se crean dentro de cada uno de los cinco niveles cuatro subniveles (del 1 al 4) y en el grupo III, se crean dentro de cada uno de los nueve niveles siete subniveles (del I al 7), encuadrándose todos los trabajadores vinculados por el convenio en el subnivel número 1 a fecha 1 de enero de 2018 que corresponda a su nivel salarial y progresándose entre los distintos subniveles pertenecientes a un nivel o grupo profesional por el trascurso del tiempo unido a que la evaluación del desempeño del trabajador realizada por la empresa durante el período de referencia sea positiva. El límite de progresión estará en el máximo subnivel de cada nivel profesional sin que la consecución del subnivel máximo comporte el cambio de nivel, quedando dicha posibilidad vinculada a la potestad organizativa de la empresa. A la vista de todo ello se llega a la conclusión de que ha sido voluntad de los negociadores del convenio, que bien podían haber pactado otro sistema, conferir a la potestad organizativa de la empresa el cambio de nivel una vez se haya obtenido el subnivel máximo de cada nivel profesional, siendo el convenio colectivo competente para regular la carrera profesional, así como la progresión económica y el cambio de nivel.

Con fundamento en el hecho de que el contenido típico del derecho a la promoción profesional ' es la facultad de acceder a un trabajo más cualificado o mejor remunerado, o de mejores expectativas, en función de la experiencia y del mérito profesional', por cuya razón, aun siendo un derecho de configuración legal, el legislador ha remitido parte de su regulación a la autonomía colectiva que puede detectar con mayor adecuación los aspectos particulares de organización del trabajo que presentan en esta materia los distintos sectores de actividad y las distintas empresas' - STS 29-1-1992 (rec.- 886/91 ). En aplicación de la doctrina expuesta, procede desestimar la solicitud de declaración de nulidad de los apartados del artículo 14 del convenio.

Pues no cabe olvidar que el cambio de nivel no se produce por la sola decisión empresarial sino por la obtención del máximo subnivel vinculado a la potestad organizativa de la empresa, sin que ello signifique arbitrariedad en el cambio de nivel y sin que ello comporte eliminar el derecho a la promoción que la Constitución y la Ley reconoce a los trabajadores.

OCTAVO. - Las precedentes consideraciones nos llevan a desestimar la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En la demanda de impugnación de convenio colectivo formulada por CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T) a la que se ha adherido la FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO), frente a la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS FERROVIARIOS (AGESFER), y la FEDERACION DE SERVICIOS DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, estimamos la excepción de falta de legitimación activa de CGT alegada por UGT. Personada como parte en el procedimiento la FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO), entrando en el fondo del asunto, desestimamos la demanda formulada y absolvemos a los demandados de las pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo deCINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0109 19; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0109 19, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.