Sentencia SOCIAL Nº 83/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2545/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00083/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001109
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002545 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000179 /2018
RECURRENTE/S D/ña Leonor
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , GRUPO LACERA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 83/19
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002545/2018, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON
BALLESTEROIS ALONSO, en nombre y representación de Leonor , contra la sentencia número 435/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000179/2018,
seguidos a instancia de Leonor frente al INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa GRUPO LACERA,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Leonor presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa GRUPO LACERA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 435/2018, de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dª. Leonor con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1975 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual la de limpiadora. La actora cuando prestaba servicios para la empresa LACERA sufrió un accidente de trabajo el día 28 de septiembre de 2016 consistente en torsión del 3º dedo de la mano izquierda. La empresa en la fecha del accidente tenía las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 17 de noviembre de 2017 en la que se reconoce a la actora beneficiaria de lesiones permanentes no invalidantes en la contingencia de accidente de trabajo conforme al baremo 081 con derecho a percibir la indemnización de 500 € respectivamente, con cargo a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP.

3º) La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 23 de febrero de 2018 en virtud de dictamen-propuesta de fecha 14 de noviembre de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 26 de marzo de 2018.

4º) La actora está diagnosticada de: Limitación funcional del 3º dedo mano izquierda superior al 50%. Secuela de artritis articular postraumática intervenida.

5º) La base reguladora en las prestaciones que reclama para la prestación de incapacidad permanente parcial 1.634,07 €/mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Leonor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, GRUPO LACERA, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso solicitados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leonor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM001 de 1975 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social, de profesión habitual limpiadora que presta servicios en la empresa Lacera Servicios y Mantenimientos SA que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, mostrando disconformidad con la resolución administrativa que reconocía la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial, en ambos casos derivada de idéntica contingencia profesional. En el acto de juicio la demandante desistió de la pretensión principal, continuando el procedimiento para enjuiciar la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan a la demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua FREMAP para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Mediante un único motivo de censura jurídica al amparo del Art. 193 c) de la LJS denuncia la recurrente infracción del artículo 193.1 en relación con el artículo 194.1 a), 2 y 3 en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 3 del Decreto 1.646/1972, de 23 de junio , todo ello a efectos de su pretensión de invalidez permanente parcial. Considera la trabajadora recurrente que, por el cuadro clínico residual que presenta tras el accidente de trabajo sufrido y la repercusión funcional que el mismo le acarrea para las ocupaciones habituales derivadas de su profesión, se encuentra en una situación tributaria del grado de incapacidad permanente demandado. El motivo es expresamente impugnado por la codemandada Mutua FREMAP, interesando su desestimación.

Conviene recordar que, conforme al artículo 194.1 a ) y 3 en relación con el apartado 2 del mismo precepto del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la incapacidad permanente parcial, necesariamente referida a la profesión habitual, atiende a aquella situación de limitación funcional en que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, ahora bien, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Al igual que sucede con cualquier grado de incapacidad permanente, las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1988 , 22 de septiembre de 1988 , 27 de julio de 1989 , 22 de enero de 1990 y 23 de febrero de 1990 ).

El examen del motivo de censura jurídica planteado exige considerar si en la situación patológica actual así descrita la profesión habitual de la actora como limpiadora -respecto de la que el recurso insiste que requieren de una alta carga biomecánica en ambas manos durante la mayor parte de la jornada laboral- se ve afectada en su desempeño por la limitación funcional derivada la dolencia reconocida en la instancia. Y ello en el caso concreto ha de partir necesariamente del inalterado relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados en cuanto no ha sido objeto de solicitud revisora. Así, la trabajadora sufrió en fecha 28 de septiembre de 2016 un accidente cuando trabajaba para su empleadora -la codemandada Lacera Servicios y Mantenimientos SA- consistente en torsión del tercer dedo de la mano izquierda (hecho probado primero) como consecuencia del cual presenta presentar ' limitación funcional del tercer dedo de la mano izquierda superior al 50%, secuela de artritis articular postraumática intervenida ' (hecho probado cuarto) en virtud de la que le fue reconocido en la resolución administrativa del Instituto codemandado con la que muestra disconformidad una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes en la contingencia de accidente de trabajo (hecho probado segundo).

Sentado lo anterior, el recurso no puede merecer favorable acogida, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho a tenor de los datos fácticos que, tras la valoración de la prueba, la Juzgadora a quo constata. Concluye ésta sin que se aprecie error en su razonamiento que, conforme a la exploración efectuada por el médico evaluador, no dimana de la lesión y secuela actual una reducción funcional superior al treinta y tres por ciento de la capacidad laboral. Las lesiones sufridas como consecuencia del accidente de trabajo afectan al tercer dedo de la mano izquierda y que, no obstante ser intervenida, acarrean en la actualidad una limitación funcional superior al cincuenta por ciento en dicho dedo aquejado de artritis articular postraumática. Tal y como ha razonado el juzgador de instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011 -), de la exploración efectuada no cabe inferir que la trabajadora se encuentre impedida de manera insuperable para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión de limpiadora con un rendimiento mínimamente exigible en al menos el porcentaje requerido.

Atiende la incapacidad permanente parcial a aquella situación de limitación funcional que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, doctrina y jurisprudencia admiten su reconocimiento si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico o psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso. Mas contrariamente a lo que sostiene la recurrente, la situación actual del trabajador no refleja así la limitación funcional que pretende, pues hemos de incidir en que el hecho de que la limitación funcional del dedo afectado sea superior al cincuenta por ciento no equivale automáticamente -como el recurso pretende- a que la capacidad laboral residual de la actora se encuentre por ello limitada en idéntico porcentaje.

La trabajadora presenta engrosamiento a nivel interfalángico del tercer dedo de la mano izquierda con balance articular de 70º de flexión y -40º de extensión, faltando 1'5 centímetro para contactar dedo con la palma. Ahora bien, la lesión afecta exclusivamente a un dedo de la mano no dominante -la trabajadora es diestra- y dadas las características y tareas de su profesión habitual, no es posible compartir el argumento de la recurrente en cuanto a que aquéllas hacen recaer sobre este miembro las mayores sobrecargas funcionales, siquiera los movimientos de mayor precisión. Es por ello que la disminución en el rendimiento laboral durante el ejercicio de su actividad de limpiadora o el incremento de la penosidad del trabajo no alcanzan la medida exigida para apreciar la situación de incapacidad permanente parcial postulada, razón por la que el motivo de recurso ha de ser rechazado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Leonor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa GRUPO LACERA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.