Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00083/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS S/N BURGOS (PLANTA 1ª-SALA VISTAS 1)
Tfno:947284055
Fax:947284056
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MBL
NIG:09059 44 4 2019 0001843
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000617 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Crescencia
ABOGADO/A:LUIS MARISCAL PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), DIRECCION001
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA 83/20
En BURGOS, a quince de abril de dos mil veinte.
D/Dª. MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000617 /2019 a instancia de D/Dª. Crescencia que comparece asistida del Letrado Don Luis Mariscal Perez contra DIRECCION001., que comparece representada por Don Jose Manuel Gualda Sancho y asistida de la Letrada Doña Susana Vicente Calva, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D/Dª. Crescencia presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra DIRECCION001, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) , en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio/el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-DOÑA Crescencia ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION001., dedicada a la actividad de telefonía móvil, con una antigüedad de 20 de agosto de 2.018, ostentando la categoría profesional de Vendedora C y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.121,12 €, desarrollando su actividad con jornada a tiempo parcial de 36 horas semanales, en la localidad de DIRECCION000 (Burgos), percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales.
SEGUNDO.- En fecha 20 de agosto de 2.018 la actora suscribió con la empresa Grupo Norte Recursos Humanos Empresa de Trabajo Temporal, contrato de trabajo de puesta a disposición en la empresa usuaria DIRECCION001., fijando un periodo de prueba de un mes y como categoría profesional Ayudante de Dependiente/a, siendo el Convenio Colectivo aplicable el Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, constando en sus hojas salariales la categoría profesional de Dependiente, prestando servicios en dichas circunstancias hasta el 12 de diciembre de 2.018.
TERCERO.-En fecha 13 de diciembre de 2.018 la actora suscribió contrato de trabajo indefinido con la empresa DIRECCION001., de apoyo a emprendedores, fijando como categoría profesional la de Vendedor C, que es la que figura en sus hojas salariales y como Convenio Colectivo aplicable el de Comercio Mixto de la Provincia de Burgos, estableciéndose en dicho contrato de trabajo un periodo de prueba de un año.
CUARTO.-Doña Marina presta servicios para DIRECCION001., siendo la Responsable de Tiendas de la Zona Norte que incluye La Rioja, DIRECCION002 y DIRECCION000, siendo a ella a la que deben ser comunicadas las bajas y otras situaciones de los trabajadores que prestan servicios en dicha zona norte, comunicaciones que deben efectuarse por escrito, lo que era conocido por la actora, dado que fue el método que utilizó para solicitar vacaciones, permisos....
Asimismo presta servicios para DIRECCION001. Doña Ofelia, que es la Responsable en Castilla y León, no en la Zona Norte, prestando asimismo servicios para DIRECCION001., Doña Paula desde el 30 de mayo de 2.016, la cual ostenta la categoría profesional de Vendedora C, ejerciendo funciones de Encargada de Tienda de DIRECCION000, teniendo a su cargo a dos trabajadoras, la demandante y otra.
QUINTO.-DOÑA Crescencia inició estado de embarazo en abril de 2.019, la cual se lo comunicó en abril/mayo de 2.019 a Doña Paula y en una ocasión a Doña Ofelia, que acudió a la tienda de DIRECCION000, habiendo nacido su hijo en fecha NUM000 de 2.020.
SEXTO.-El Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector de las Actividades de Comercio Mixto de la Provincia de Burgos fija en su artículo 30 la clasificación profesional, incluyendo dentro del Grupo II al Vendedor A, definido como el empleado encargado de realizar las ventas con conocimientos prácticos de los artículos cuyo despacho le está confiado, en forma que pueda orientar al público en sus compras, debiendo cuidar el recuento de mercancías para solicitar su reposición en tiempo oportuno y de exhibición de escaparates y vitrinas, poseyendo además los conocimientos elementales del cálculo mercantil que son necesarios para efectuar las ventas, teniendo necesariamente bajo su control al resto de personal de ventas de los establecimientos que se encuentran a su cargo.
Dentro del Grupo III incluye al Vendedor B y C, que define como el que auxilia al Vendedor A, Encargado de establecimiento o gerente en sus funciones de venta, facilitándoles la labor, realizando por sí operaciones de venta.
En dicho Grupo III se incluye asimismo al Auxiliar de Servicios Específicos y Genéricos A, B y C, definido como el trabajador que dentro de las funciones auxiliares de la empresa, habiendo realizado aprendizaje y bajo la dirección del personal técnico en caso de servicios específicos, auxilia en las funciones básicas que se le encomienden relativas a dichas actividades, fijando que en ese grupo, dentro de los servicios genéricos, se encuentra el personal de limpieza, vigilancia y ordenanzas y que el nivel C únicamente queda reservado a los menores de edad.
SEPTIMO.- La demandante, desde el inicio de prestación de servicios en DIRECCION001., tanto a través de Empresa de Trabajo Temporal, como con contratación directamente por esta última, ha realizado las mismas funciones, como Vendedora.
OCTAVO.- En el mes de junio de 2.019 existe correo electrónico remitido desde el Departamento de Administración, expresando que se solicitaba el cálculo del despido de la actora, porque llevaba arrastrando malos resultados durante 3 meses y a pesar de los planes de acción que Marina dejó marcados, no había mejorado.
NOVENO.- En fecha 28 de julio de 2.019 la empresa demandada notificó comunicación a la actora de extinción de su contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba.
DECIMO.- La demandante solicita se declare la existencia de despido operado por la empresa demandada en fecha 28 de julio de 2.019, nulo o subsidiariamente improcedente.
DECIMO-PRIMERO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia.
DECIMO-SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.
DECIMO-TERCERO.-En DIRECCION001., prestan servicios unos 29 trabajadores, de los que 26 son mujeres, entre 25 y 40 años, habiendo sido madres unas 8 de estas trabajadoras.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han acreditado a través de las pruebas documental obrante en autos e interrogatorio de testigos practicado en el acto de juicio, valorado en la forma que se expresará.
SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si se ha producido un despido operado por la empresa demandada a la demandante o válida extinción de la relación laboral por no superación del periodo de prueba que se pactó con una duración de 1 año en el contrato de trabajo suscrito entre las partes en fecha 13 de diciembre de 2.018, indefinido a tiempo completo de apoyo a emprendedores, señalando el artículo 4 de la Ley 3/2012 de 6 de julio que con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo, cuyo régimen jurídico y los derechos y obligaciones que de él se deriven, se regirán, con carácter general por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso, resultando aplicable dado que el contrato de trabajo se suscribió estando vigente dicho precepto.
El periodo de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes intervinientes en el contrato de trabajo, empresario o trabajador, rescindir tal contrato unilateralmente, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando para su validez que se lleve a cabo durante la vigencia del periodo y que el empleador o el trabajador extinga la relación laboral sin precisarse llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, habiendo mantenido reiterada doctrina jurisprudencial que para rescindir el vínculo jurídico-laboral durante el repetido periodo, no es preciso en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria es el de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama.
Por su parte, la Sentencia del TSJ de Extremadura de 20 de abril de 2.006 señala que tanto el Tribunal Supremo, en sentencias de 27 de diciembre de 1989 y 1 de octubre de 1.990, como los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Valencia en las de 18 de mayo y 1 de junio de 2.000 y el de Navarra en la de 23 de julio de 1.999, señalan que el desistimiento permitido por el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores no requiere una exigencia causal que la parte haya de probar, pudiendo cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo, trabajador y empresario, rescindir tal contrato unilateralmente, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial a tal respecto; pero esa facultad no es omnímoda y, para que sea válida tal rescisión se precisa, por un lado, que el período referido esté todavía vigente y, por otro, que no suponga un fraude de ley, atente contra los dictados de la buena fe o suponga un ejercicio abusivo de la facultad de desistir por cuanto, en tales casos, se estaría atentando contra normas imperativas que componen el orden público.
Por otro lado, hay que decir que la posibilidad de pactar un periodo de prueba dentro de un contrato de trabajo tiene como finalidad la comprobación de las aptitudes del trabajador y de su adaptación a la empresa viniendo admitida tal posibilidad en nuestro ordenamiento jurídico laboral por el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores. Su duración conforme al artículo 4 de la Ley 3/2012 de 6 de julio, vigente en el momento de suscripción del contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores, era de un año.
Además hay que tener en cuenta que durante el periodo de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones laborales y salariales correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuere de plantilla con la especialidad de que mientras dure el mismo empresario y trabajador pueden rescindir libremente el contrato sin que sea necesario alegar y probar causa alguna sin preaviso y sin derecho a indemnización a favor del trabajador o del empresario salvo pacto en contrario en convenio colectivo. De igual forma nuestro Tribunal Constitucional ha mantenido que la facultad resolutoria del empresario en el periodo de prueba se encuentra 'limitada en el sentido de que no se puede hacer valer por causas ajenas al propio trabajo en contra de un derecho, fundamental' como sería una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española.
En este sentido, cabe afirmar que si bien es cierto que el artículo 14-2 del Estatuto de los Trabajadores regula la facultad de cualquiera de las partes de resolver la relación laboral durante el transcurso del período de prueba, sin alegación ni demostración de causa alguna como fundamento de la medida resolutoria, ya que el objeto del período de prueba reside en que los empresarios y los trabajadores tengan la ocasión de conocerse mutuamente tanto en el ámbito profesional y técnico como en la faceta personal y humana, no lo es menor que la libertad de pactar el período de prueba, consagrada en el artículo 14-1 del Estatuto de los Trabajadores, no puede concebirse de modo tan absoluto e ilimitado que autorice las situaciones abusivas, prohibidas genéricamente por el artículo 7-2 del Código Civil y específicamente por el artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores, pues la ley no puede amparar el abuso del derecho ni el ejercicio antisindical del mismo ( Sentencias de 12 de abril de 1996 y 3 de junio de 1996).
La Sentencia del TSJ de Castilla y León-Burgos de 19 de julio de 2.018 señala que '.... A los efectos de la discriminación apuntada en demanda, a la actora le basta con acreditar que la empresa tenía conocimiento de su embarazo, siendo a partir de ahí, cuando la empresa debe justificar las causas del despido, lo que así no ha sucedido en forma alguna. Como consecuencia directa de ello, se ha producido un despido con vulneración de derechos fundamentales por discriminación, el cual deviene nulo, conforme a lo dispuesto en el Art. 55.5.a) ET , tal y como adecuadamente se ha acordado en la instancia.
Y todo ello, conforme criterio anterior sostenido por esta misma Sala, como recoge, entre otras, la S. 30-5-2012: Tal y como se plantea la cuestión litigiosa y en definitiva el recurso nos lleva a analizar cómo puede conjugarse el periodo de prueba pactado en los contratos con la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores. Hay que tener en cuenta que en relación con el periodo de prueba la doctrina tradicional y asentada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo interpreta que el mismo supone reconocer el derecho tanto del trabajador como del empresario a la libre resolución durante su transcurso del contrato de trabajo, ello justifica la atribución de la facultad resolutoria y de desistimiento unilateral libremente concedida a las dos partes, sin alegación de causa y por apreciación personal y subjetiva del resultado ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 27 de marzo de 1991 ó 5 de abril de 1991 ).
No obstante debe matizarse que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en su doctrina que la libertad resolutoria propia del periodo de prueba cede en aquellos casos en los que no se actúe con absoluto acatamiento al principio de no discriminación a que hacen referencia los artículos 4-2 c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores , o en los que se incurra en abuso de derecho o en fraude de Ley (lo que ya hizo, por ejemplo, en sentencia de 2 de febrero de 1983 , anterior por tanto a la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 94/1984, de 16 de octubre ), de manera que la libertad resolutoria de las partes cede y sufre una rígida excepción cuando la teórica resolución «ad nutum» encubre una decisión discriminatoria al enfrentarse con el mandato prohibitivo de toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social del artículo 14 de la Constitución ( Sentencia de 8 de julio de 1986 ). En definitiva, la libertad de desistimiento consagrada por el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores no ha de entenderse en términos absolutos, puesto que no ampara la que fuera ejercida con motivación torpe, por vulneración de derechos fundamentales, así como a la calificable de fraudulenta en tanto que descansara en consideración ajena a las experiencias que constituyen el objeto de la prueba ( Sentencia 27 de diciembre de 1989 ).
Tal argumentación se reitera, precisamente para declarar la nulidad por discriminatorio por razón de sexo de una trabajadora embarazada, sin justificación alguna distinta a la mera alegación del periodo de prueba, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1988, de 26 de septiembre , donde se dice de nuevo que el ámbito de libertad reconocido por el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales y que aunque la resolución del contrato no esté fundada en motivos tasados, sino en una decisión no motivada, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una resolución discriminatoria, ya que esa facultad resolutoria, de la que ha hecho uso la empresa, está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, como es el de la igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución .
La consecuencia de lo anterior es que, aunque se alegue la no superación del periodo de prueba, ha de calificarse la extinción como despido nulo, si se entendiese acreditado que la misma tuvo como causa real el estado de embarazo de la trabajadora o la baja médica que tiene su causa debida al estado de embarazo. Centrada la cuestión de la denunciada discriminación en el embarazo de la actora se ha de recordar que, como el Tribunal Constitucional ha dicho, la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca ( Sentencias del Tribunal Constitucional 166/1988, de 26 de septiembre , 173/1994, de 7 de junio , 136/1996, de 23 de julio , o 20/2001, de 29 de enero ). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( Sentencias del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio ; 240/1999, de 20 de diciembre ; 20/2001, de 29 de enero , ó 41/2002, de 25 de febrero ). De otro modo quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo del colectivo femenino y particularmente, en lo que esta vez importa, la continuidad en el empleo por la maternidad) y, de la misma manera, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España, de cuyo valor interpretativo de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución no cabe dudar ( artículo 10.2 de la Constitución ). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el artículo 14 de la Constitución , el Tribunal Constitucional ha estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales «ad nutum», como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( Sentencias 94/1984, de 16 de octubre y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal (Sentencia 173/1994, de 7 de junio ), y ha afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales, como el despido ( Sentencia 136/1996, de 23 de julio ), pues la paridad que impone el segundo inciso del artículo 14 de la Constitución en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendido el supuesto extintivo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo.
En consecuencia, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado. El examen de la normativa que, «ex» artículo 10.2 de la Constitución , sirve de fuente interpretativa del artículo 14 de la Constitución , corrobora la amplitud de esa protección ( Sentencia del Tribunal Constitucional 41/2002, de 25 de febrero ). En efecto, el artículo 5 d) del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la terminación de la relación de trabajo, de 1982, señala que el embarazo no constituirá causa justificada para la resolución de la relación de trabajo. El Ordenamiento comunitario recoge soluciones análogas. De la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre y hoy refundida en el seno de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio). La protección de esa Directiva frente a perjuicios causados por razón de embarazo incluye, como es sabido, otras muchas situaciones aunque tengan menor conexión con el caso que ahora analizamos. Por ejemplo, protege frente a extinciones por ausencias debidas a una incapacidad laboral motivada por los trastornos relacionados con su embarazo ( Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 30 de junio de 1998, asunto Brown ); ampara a la empleada, siempre que aquél sea el fundamento extintivo, ya sea temporal o indefinido el contrato ( Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de octubre de 2001, asunto Tele Danmark y determina que será igualmente discriminatoria la ruptura del contrato fundada en el hecho de que una prohibición legal, impuesta por causa del embarazo, impida temporalmente a la trabajadora desempeñar un trabajo (respecto del trabajo nocturno, sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de mayo de 1994 , asunto Habermann-Beltermann). La protección frente a la extinción del contrato de trabajo por razón de embarazo tiene, así pues, fundamento constitucional, reflejo en las normas legales y sustento, «ex» artículo 10.2 de la Constitución , en las fuentes interpretativas del artículo 14 de la Constitución .
Resulta por tanto preciso dilucidar en este caso si la causa de la extinción del contrato de trabajo fue el embarazo de la trabajadora, considerado no como el hecho fisiológico en si sino toda la proyección y protección que este conlleva y a lo que nos hemos referido con anterioridad , en cuyo caso habría de calificarse como de despido nulo, o, por el contrario, las causas del mismo no se basaron en este motivo, en cuyo caso, al tratarse de una extinción en periodo de prueba, de naturaleza esencialmente libre para las partes, la demanda habría de ser desestimada, sin exigir de la empresa la justificación de la medida.
La aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba, puede ser analizada para la adecuada protección de los derechos constitucionales y la aplicación de estas normas básicas del ordenamiento jurídico por parte del órgano jurisdiccional. Nos encontramos ante un caso regido por el esquema de la denominada prueba indiciaria en el proceso laboral, y la valoración de la prueba indiciaria puede y debe ser examinada en orden a determinar la existencia de discriminación, ya que ésta, a menudo, es una realidad de prueba extremadamente compleja y porque, precisamente por ello, únicamente con el canon elaborado por el Tribunal Constitucional para ese tipo de supuestos es posible hacer aflorar, para corregirlas, las vulneraciones en su caso existentes. La imposibilidad legal y material de alterar los hechos no puede conducir a que el órgano judicial ad quema abdique de su función de protección del derecho fundamental, lo que impone revisar la existencia de indicios de discriminación. Según señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 224/1999, de 13 de diciembre , 136/2001, de 18 de junio ó 17/2003, de 30 de enero . Frente a las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 96 de la LRJS dispone que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A su vez el artículo 181.2 de la misma Ley dispone que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, precepto éste que es de aplicación a todos aquellos supuestos en los que se alegue que la motivación de la conducta empresarial es atentatoria contra derechos fundamentales, dado que el procedimiento especial de tutela es aplicable a todos ellos ( artículo 184 de la LRJS ), e incluso, más allá de este específico procedimiento, también sería aplicable en aquellos supuestos, como es el proceso por despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, en los que la tutela del derecho fundamental ha de instrumentarse por otra modalidad procesal, conforme al artículo 184 de la Ley citada .
En este marco el razonamiento ha de estructurarse en dos fases: En primer lugar hay que comprobar si de los hechos aparecen indicios suficientes de que la decisión de despido ha estado motivada en el estado de embarazo de la recurrente. En caso afirmativo, habría que comprobar si, pese a tales indicios, la empresa ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En relación con la construcción de indicios suficientes de que el motivo del despido ha estado basado en el embarazo de la actora, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de julio de 2006, RCUD 387/2005 ) ha precisado el alcance del artículo 10.1 de la Directiva 92/85/CEE y de las normas españolas que incorporan la misma ( artículo 55.5.b del Estatuto de los Trabajadores y 108.2.b de la Ley de Procedimiento Laboral ), exigiendo el conocimiento empresarial del embarazo de la trabajadora, pero ninguna otra prueba a mayores, hasta el punto de que ha llegado a decir que, 'a diferencia del supuesto genérico de despido discriminatorio, en que el trabajador ha de acreditar un panorama discriminatorio respecto de un tertium comparationis, en esta modalidad específica de despido discriminatorio la trabajadora sólo tiene que probar que el empresario conocía su estado de gestación' y que el 'hecho indicio' que genera la presunción legal de que el despido obedece a un móvil discriminatorio de la empresa (conforme al artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) 'no es otro que el conocimiento del empresario de la situación de embarazo', de manera que 'sobre esta base se sustenta el hecho presunto (irrebatible porque se trata de una presunción legal iuris et de iure) del móvil discriminatorio'.
De esta forma la doctrina del Tribunal Supremo ha llevado el contenido de los artículos 55.5.b del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 .b de la Ley de Procedimiento Laboral al ámbito de la prueba. En lugar de interpretar los mismos como una prohibición objetiva del despido de las trabajadoras embarazadas a falta de causa legal del artículo 49 del Estatuto (esto es, como una limitación, según parece deducirse de la literalidad de la norma, de la figura del despido improcedente en favor de la despido nulo cuando concurra la circunstancia de embarazo), el Tribunal Supremo ha interpretado que se trata de una norma especial sobre la distribución de la carga de la prueba distinta a la contenida en el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral y que ha de prevalecer sobre la misma, prueba que habría de versar sobre el móvil del despido empresarial y respecto a la cual se establece una presunción condicionada a la prueba de conocimiento por parte del empresario del estado de gestación de la trabajadora, condición que aquí se cumple en el momento del despido.
Aún más, si seguimos el tenor literal de la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sentada en su sentencia de 19 de julio de 2006 , RCUD 387/2005 , al interpretar de esta manera la norma del artículo 55.5.b del Estatuto de los Trabajadores , resulta que la presunción de móvil discriminatorio sería 'iuris et de iure', lo que habría en todo caso que matizarse, dado que del tenor de la Ley resulta que cuando menos habría de admitirse de contrario la alegación y prueba de los hechos que lleven a calificar el despido practicado como procedente. Aplicando esta norma, que tiene también naturaleza procesal ( artículo 108.2.b de la Ley de Procedimiento Laboral ) y es por tanto extensible cuando menos a todos los supuestos que han de enjuiciarse por la modalidad procesal de despido, entre ellos los de extinción del contrato por no superación del periodo de prueba pactado, hay que exigir en estos casos la acreditación de que la causa extintiva ha tenido una justificación objetiva, basada en la no superación de las pruebas, estándares y parámetros fijados por la empresa para valorar a la trabajadora a prueba, requiriéndose en todo caso y como mínimo una motivación probada, razonable y proporcionada, no arbitraria, de las causas en las que se fundamenta la decisión extintiva empresarial, siendo las mismas ajenas a la discriminación por razón de sexo que aparece indiciariamente.
En el supuesto enjuiciado consta que al poco tiempo de iniciara la prestación de servicios de la actora esta tiene conocimiento de su embarazo lo que pone en conocimiento de la empresa y de sus compañeras por lo que habiendo alegado la actora que su cese obedece a una discriminación por razón de sexo, por estar embarazada, es la empresa quien debe de probar que el cese por no haber superado el periodo de prueba lo que se produce por carta de fecha 3 de octubre de 2011 está justificado en los términos antes expuestos tal y como viene exigiendo la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo. Y entendemos que no es justificación suficiente para probar que la actora no ha superado el periodo de prueba una carta auspiciada por la Dirección de la empresa en la que algunas compañeras se quejaban porque tenían que realizar trabajos de la actora debido a su estado de embarazo. Y es que la empresa tenía la obligación de adaptar el puesto de trabajo de la actora a su situación si es que había trabajos que no podía realizar así artículos 14 y 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y lo que es una obligación legal del empresario no puede convertirse en una causa para justificar la no superación del periodo de prueba de la trabajadora....'
TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anterior y como asimismo señala la Sentencia del TSJ de Castilla y León-Burgos de 23 de julio de 2.013, carece de justificación la actuación empresarial, que impone un período de prueba a quien previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, siendo esto lo que sucede en el presente caso, en el que la demandante prestó servicios para DIRECCION001., en virtud de contrato de trabajo suscrito en fecha 20 de agosto de 2.018 con la empresa Grupo Norte Recursos Humanos Empresa de Trabajo Temporal, de puesta a disposición fijando un periodo de prueba de un mes y como categoría profesional Ayudante de Dependiente/a, siendo el Convenio Colectivo aplicable el Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, constando en sus hojas salariales la categoría profesional de Dependiente, prestando servicios en dichas circunstancias hasta el 12 de diciembre de 2.018 y sin solución de continuidad, en fecha 13 de diciembre de 2.018 la actora suscribió contrato de trabajo indefinido con la empresa DIRECCION001., de apoyo a emprendedores, fijando como categoría profesional la de Vendedor C, que es la que figura en sus hojas salariales y como Convenio Colectivo aplicable el de Comercio Mixto de la Provincia de Burgos, estableciéndose en dicho contrato de trabajo un periodo de prueba de un año, resultando probado que durante todo este tiempo, la actora llevó a cabo las mismas funciones, pues así se desprende del testimonio prestado en el acto de juicio por la testigo Doña Paula, trabajadora de DIRECCION001., desde el 30 de mayo de 2.016, la cual ostenta la categoría profesional de Vendedora C, ejerciendo funciones de Encargada de Tienda de DIRECCION000, teniendo a su cargo a dos trabajadoras, la demandante y otra, sin que dicho testimonio resulte contradicho por lo afirmado por la también trabajadora de la citada empresa Doña Marina, que es la Responsable de Tiendas de la Zona Norte que incluye La Rioja, DIRECCION002 y DIRECCION000, pues la primera, que es la que ha tenido bajo su responsabilidad directa a la demandante, ha manifestado esa identidad de funciones, sin ninguna duda y la segunda, en realidad lo único que ha afirmado es que en el primer contrato era ayudante sin ninguna responsabilidad, actuando con supervisión y que para pasar a ejercer las funciones del segundo contrato fue a un curso, el cual no consta documentalmente, por lo que conjugando ambos testimonios y dando prioridad en lo que pudieran resultar contradictorios al prestado por Doña Paula, cabe llegar a la conclusión citada, de desarrollo de las mismas funciones por la demandante para la empresa demandada en todo momento, lo cual asimismo se ve corroborado por el hecho de que si bien es cierto que en el contrato suscrito con la ETT figura como categoría profesional Ayudante de Dependiente/a, lo cierto es que en las hojas salariales, figura Dependiente.
CUARTO.- Lo anterior conlleva que no se pudiera concertar ningún periodo de prueba en el contrato indefinido de apoyo a emprendedores suscrito entre las partes, pues DIRECCION001., ya tenía conocimiento en ese momento de las aptitudes y capacidades de la demandante, por lo que el despido operado merecería la calificación de improcedente, por incumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 55-1 del ET, al no constar por comunicación escrita el motivo que aduce la empresa en el acto de juicio de disminución de rendimiento por parte de la demandante, si bien, dicho despido debe ser calificado como nulo, de conformidad de lo dispuesto en el artículo 55-5 del ET dado el estado de embarazo de la demandante, con independencia del conocimiento o no de ese estado de embarazo por parte de la empresa, considerando que la misma, no tenía un conocimiento fehaciente de esta circunstancia, pues como ha resultado acreditado, DOÑA Crescencia se lo comunicó a Doña Paula y a Doña Ofelia, Responsable de Castilla y León de DIRECCION001., de manera verbal, pero no por escrito a quien debió hacerlo, que es Doña Marina, Responsable de Tiendas de la Zona Norte que incluye La Rioja, DIRECCION002 y DIRECCION000, siendo a ella a la que deben ser comunicadas las bajas y otras situaciones de los trabajadores que prestan servicios en dicha zona norte, comunicaciones que deben efectuarse por escrito, lo que era conocido por la actora, dado que fue el método que utilizó para solicitar vacaciones, permisos...
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
Que estimando la demanda presentada por DOÑA Crescencia contra DIRECCION001., FOGASA debo declarar y declaro la nulidad del despido operado, condenando a la empresa DIRECCION001.,a que proceda a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Resolución, a razón de 38,86 € diarios.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto ' 1073/0000/65/0617/19 ', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
