Sentencia SOCIAL Nº 83/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 83-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 16 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 900-2019, interpuesto por Dª. Bárbara contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 16 de enero de 2019, en Autos núm. 716/2017, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Bárbara en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 16 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Bárbara , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Dª Bárbara , nacida el NUM000 -1962, con DNI NUM001 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.



SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 21-03-2017 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 7-3-2017, con fundamento en el informe médico de valoración de fecha 1-3-17.



TERCERO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones de incapacidad permanente total, que no se ha controvertido, asciende a 356,26€, y a 825,60€ al mes, para la parcial.



CUARTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.



QUINTO.- A la fecha del hecho causante la demandante presenta: espondiloartrosis con discopatía degenerativa lumbar con múltiples protusiones discales que condiciona estenosis neuroforaminal mas compresión radicular bilateral moderada-severa secundaria a estos cambios en L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Síndrome subacromial derecho con calcificación de tendones subescapular y supraespinoso. Trastorno depresivo.

Antecedentes de ca ductal de mama derecha en 2.012, sometido a tratamiento quirúrgico (mastectomía simple + BSGC) y QT. Continúa con tratamiento con tamoxifeno y revisiones, sin signos de recidiva actual. Esófago de Barret corto, hernia de hiato sin lesiones del saco herniario y bulboduodenitis. Hipotiroidismo subclínico.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor musculoesquelético generalizado crónico de tipo mecánico por patología degenerativa y componente fibromialgico'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Bárbara , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente total o subsidiariamente parcial, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación del hecho probado quinto, proponiéndose el siguiente texto alternativo: '

QUINTO- A la fecha del hecho causante la demandante presenta: espondiloartrosis con discopatía degenerativa lumbar con múltiples protrusiones discales que condiciona estenosis neuroforaminal más compresión radicular bilateral moderada severa secundaria a estos cambios en L3-L4, L4-L5 Y L5-S1. Síndrome subacromial derecho con calcificación de tendones subescapular y supraespinoso. Trastorno depresivo.

Antecedentes de ca ductual de mama derecha en 2.012, sometido a tratamiento quirúrgico (mastectomía simple + BSGC) y QT. Continúa con tratamiento con tamoxifeno y revisiones, sin signo de recidiva actual.

Esófago de Barret corto, hernia de hiato sin lesiones del saco hemiario y bulboduodenitis. Hipotiroidismo subclínico.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor musculoesquelético generalizado crónico de tipo mecánico por patología degenerativa y componente fibromiálgico.' La paciente no debe realizar esfuerzos/actividades que desencadenen empeoramiento clínico: sobreesfuerzos, coger peso, bipedestación mantenida (folio 52 y 53, Informe 16.12.16).

Dto de fibromialgia y discopatía lumbar crónica. En seguimiento en la Unidad del Dolor en costado derecho postmastectomía en 2012.Linfedema MSD. Situación actual de dolor:-Refiere empeoramiento del dolor desde su última visita. Dolores generalizados aunque más localizados a nivel de ambas rodillas y pies. El dolor se controla de forma aceptable con la medicación de rescate. Continúa mal de ánimo. Sólo deambula por el domicilio y no tiene ganas de salir. Juicio clínico: Neuralgia intercostal- Artralgias generalizadas.- Síndrome femoro-patelar bilateral. Continuar con mismo plan analgésico- Fentanilo en parches/48 h. NO AUMENTAR OPIOIDES-Paracetamol-tramadol/8h- Gabapentina/8h-Metamizol/8h-Diazepam noche-Movilización activa sin sobreesfuerzo (Folios 58 y 59, Informe de 31.01.18)'.

En reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En lo referente a la modificación fáctica solicitada por la parte recurrente no ha lugar a su estimación al no apreciarse error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia pretendiendo la parte actora hacer valer su valoración personal y subjetiva de la prueba documental obrante en autos por la más objetiva y cualificada realizada por la juzgadora 'a quo', máxime cuando la modificación pretendida no tiene especial relevancia para resolver el objeto de litigio.



TERCERO.- Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto se alega la infracción del artículo 17. a) del Decreto 3158/66 de 23 de diciembre en relación con los artículos 193 y 194 de la LGSS.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

La incapacidad permanente parcial se define como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. a este respecto y partiendo de la anterior regulación legal, la doctrina jurisprudencial con relación a esta invalidez ha declarado que: 1º.- La determinación del índice de disminución de rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia y 2º.- que la disminución del rendimiento, cuantitativo o cualitativo, ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica, o dicho de otro modo, que aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel el beneficiario 'tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta más penoso o más peligroso'. Lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Pues bien si nos atenemos a las lesiones que presenta la actora objeto de valoración incapacitante y su repercusión funcional, tal y como se describen en el hecho probado quinto, esta Sala comparte el criterio mantenido por la sentencia de instancia por cuanto que con tal cuadro clínico la actora no se encuentra incapacitada para el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual como empleada de hogar, ni tampoco consta acreditado que le supongan una merma en su rendimiento o conlleven un esfuerzo superior al normal para obtenerlo, en los límites previstos para ser acreedora de una incapacidad permanente parcial y ello por cuanto que el cáncer ductal de mama derecha en la actualidad no tiene signos de recidiva, ni consta que le produzca ninguna repercusión incapacitante, su situación osteoarticular moderada - severa se encuentra pendiente de tratamiento de rehabilitación y su déficit funcional sólo tendría relevancia en trabajos que requieran sobrecargas fuertes a nivel lumbar o requerimientos ergonómicos forzados, lo que no es consecuente con las funciones propias de su profesión habitual, máxime cuando conserva capacidad de bipedestación y deambulación con buena movilidad articular y no se contraindica que realice esfuerzo físico moderado para paliar terapéuticamente su lesión degenerativa lumbar, lo cual es perfectamente compatible con el mantenimiento de una actividad laboral como empleada de hogar.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Bárbara contra la Sentencia de fecha 16/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS y TGSS debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.900.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.900.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.