Sentencia Social Nº 830/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 247/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

En las Palmas de Gran Canaria, a 14 de Mayo de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las
Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María
Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad , representada por el Letrado D. Jaime
Caballero Abdul - Hadi, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 17/11/14
dictada en Autos nº 211/14 sobre DESPIDO promovidos por Dª Natividad contra Touche SL y Fondo de
Garantía Salarial.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- La demandante figura dada de alta en el regimen especial de trabajadores autonomos desde el 01/10/02 al 31/01/14 en la actividad comercio al por menor de prendas.

Segundo.- En fecha 01/10/02 la actora y la empresa demandada suscribieron contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial.

Tercero.- La empresa demandada emitía nominales mensuales a nombre de la actora por importe liquido de 1.323,28#.

Dicho importe era ingresado en una cuenta de titularidad común de las partes.

Cuarto.- La actora y D. Valeriano contrajeron matrimonio el 26/06/93, siendo el régimen económico matrimonial el de separación de bienes.

En fecha 16/05/2014 se decretó judicialmente el divorcio de los cónyuges.

Quinto.- La actora y D. Valeriano cesaron en la convivencia en junio 2013, fecha a partir la cual la actora residia en una vivienda de alquiler sita en la CALLE000 nº NUM000 de Las Palmas G.C.

Sexto.- D. Valeriano es el socio y administrador unico de la entidad demandada con domicilio social en el Paseo de San Antonio nº 83, que era también domicilio conyugal.

En dicho domicilio se encontraba la oficina y el almacén de la empresa.

Séptimo.- La actora en ausencia del demandado daba las ordenes al resto de empleados y les pagaba.

El demandado viajaba con mucha frecuencia Octavo.- La actora tenia conferido amplio porder de representación sobre la empresa demandada en virtud de escritura de apoderamiento de 07/03/96, poder que fue revocado el 26/06/13.

Noveno.- La empresa demandada remitió a la actora en fecha 19/11/13 burofax en el que le requeria para que devolviera la documentación y propiedades de la empresa que obraran en su poder.

Décimo.- En fecha 10/01/14 la actora remitió burofax a la empresa demandada en el que le indicaba que causaría alta de IT el 13/01/14 y que se le indicara lugar, fecha y hora para reincorporarse a su puesto de trabajo.

Undécimo.- La actora estuvo en periodo de IT por ansiedad del 14/11/13 al 13/01/14.

Duodécimo.- El día 14/01/14 la actora, en presencia notarial, intentó acceder al inmueble sito en el Paseo de San Antonio nº 83 no siendo posible acceder al mismo.

Décimotercero.- El importe del seguro de autónomo abonado por la actora en los meses de noviembre, diciembre de 2013 y enero de 2014 ascendía a 284,63#. La actora lo abonó en via de apremio con un recargo del 20%.

Décimocuarto.- En fecha 12/12/013 y 04/06/14 la empresa demandada contrató a dos auxiliares administrativos.

Décimoquinto.- En fecha 15/01/14 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, intentandose la misma con el resultado de sin efecto.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Apreciar de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción en cuanto a la demanda interpuesta por Natividad contra TOUCHE S.L.U. y FOGASA, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, sin perjuicio del derecho de la actora a ejercitar las acciones que pudieran corresponderle frente a la misma ante el orden jurisdiccional civil.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.



CUARTO.- El 10/03/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 7 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Natividad impugnó judicialmente la decisión de Touche SL, sociedad de la que su ex esposo era titular y administrador único, de prescindir de sus servicios con efectos al 14/01/14, solicitando su calificación como un despido improcedente, entendiendo que, no obstante haber estado en alta en el RETA, los servicios prestados para dicha mercantil estaban revestidos de los rasgos propios de una relación laboral, acumulando a dicha reclamación la de los salarios devengados desde el mes de noviembre de 2013, así como de las cuotas de autónomos con el correspondiente recargo a partir de tal fecha, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas sentencia, que, apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción, por no haber mediado entre las partes un contrato de trabajo, absolvió en la instancia, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, remitiendo a la demandante a hacer valer su pretensión ante la jurisdicción civil.

Contra la anterior sentencia la Sra. Natividad recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de ampliar los ordinales 1º, 3º, 4º, 6º a 8º y 14º, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley procesal, en el que denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 1.1 y 8.1 ET .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) Previamente a resolver el motivo debemos significar que, al constituir el objeto esencial del pleito tanto en la instancia, como en esta alzada, la calificación de si la relación que ha existido entre los litigantes es o no laboral, lo que nos conduce al examen de la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la causa, que constituye una cuestión que afecta al orden público procesal, la Sala puede actuar con libertad de criterio, sin estar formalmente vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia recurrida, pudiendo formar su propia convicción sobre los hechos, analizando directamente el caudal probatorio obrante en autos, al referirse su pronunciamiento a una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes [ SSTS 9/07/13 (Rec. 2569/12 ), 16 de febrero de 1998 (RJ 19981809 ), 23 de octubre de 1989 [RJ 19897310 ] y 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de junio de 1990 [RJ 1990204, RJ 19901755, RJ 19901756, RJ 19901757, RJ 19903117, RJ 19903118, RJ 19904350 y RJ 19905048)]) C) 1- El nuevo inciso que se quiere adicionar al hecho probado primero, en el que se deja constancia del periodo en que la demandante estuvo en alta en el RETA por el ejercicio de la actividad de comercio al por menor de prendas, dice así: 'Resultando que durante dicho periodo la demandante presta sus servicios exclusivamente para la empresa TOUCHE SLU' Desestimaremos esta reforma fáctica, por no encontrar refrendo en ninguno de los medios de prueba aportados al proceso por ninguna de las partes, ya que dicho elemento fáctico no se desprende de la vida laboral de la actora (folio 59) y tampoco sobre dicha cuestión fueron interrogados ninguno de los testigos que depusieron a su instancia en la vista oral.

2.- Para el ordinal tercero se propone la sustitución del párrafo segundo, en el que se expresa que la nómina mensual era ingresada en la cuenta común de las partes, por el siguiente texto: 'También la empresa Touche SL abonaba mensualmente los seguros de autónomos de la demandante' Admitiremos esta variación en el sentido de adicionar que el importe de la cuota de autónomos era abonado a la demandante bajo el concepto de 'salario en especie' pues así resulta de modo indubitado de las nóminas de enero a agosto de 2013 (documento nº 3 de la parte demandada y nº 1 de la actora), en las que con tal denominación se incluyen 284'63 #, suma que resulta ser coincidente con las cuotas al RETA de noviembre y diciembre (569'26 # de principal) objeto de embargo por la URE de la TGSS (folio 13 del ramo de prueba de la demandante), y, dicho dato viene a poner de relieve circunstancias relacionadas con el abono de la retribución por los servicios prestados para la sociedad demandada que pueden tener importancia a la hora de efectuar la correspondiente calificación de la relación contractual.

3.- La redacción ofrecida para el nuevo párrafo cuya inclusión se insta en el hecho probado cuarto, es la siguiente: 'En dicha sentencia ni en su convenio regulador se adjudica ni derechos a dividendos ni la titularidad de participación alguna de la empresa demandada TOUCHE SLU a la demandante, Dª Natividad ' Decae la petición, pues aunque los datos que se expresan resultan de la documental que se invoca, lo que se quiere incluir en el relato judicial son hechos negativos que, conforme al Art. 97.2 LRJS , no tienen cabida en el histórico.( SSTS 15/06/2010 Rec. 179/2009; 8/07/2010 Rec. 215/09 ; 18/01/11, Rec. 98/09 ) 4.- En cuanto al ordinal sexto, se pide la inclusión de la expresión de que el Sr. Valeriano era el único socio de la demandada y la complementación con los siguientes datos: 'La empresa TOUCHE SLU ha pertenecido y pertenece en exclusiva a D. Valeriano .

El Administrador único de la empresa TOUCHE SLU ha sido y es D. Valeriano .

La empresa TOUCHE SLU se creó mucho antes de la existencia del vínculo matrimonial entre el Administrador con la ahora trabajadora demandante, ejerciendo su actividad económica mucho antes de esa circunstancia, continuando su actividad una vez producida la ruptura de la convivencia.

Dº Natividad , durante toda la vida de la empresa no ha tenido la condición de administradora.

Tanto antes, como durante la permanencia de la trabajadora demandante en la empresa TOUCHE SLU ha pasado por diversas vicisitudes empresariales, abriendo y cerrando tiendas, y teniendo trabajadores por cuenta ajena en una mayor o menor medida, resultando que actualmente se dedica al comercio mayorista de ropa interior' No podemos aceptar esta revisión por no añadir los cuatro primeros párrafos elementos de hecho de interés para alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia adicionales a los que ya ofrece el relato judicial, que en el ordinal que se quiere modificar ya expresa que el Sr. Valeriano es el titular de todo el capital social de la sociedad demandada, así como su administrador único, lo que hace innecesaria, por supérflua, la reiteración de tales datos.

Tampoco los extremos fácticos que se reflejan en el último párrafo tienen trascendencia decisoria, habida cuenta que, con independencia de las vicisitudes de la vida empresarial, el elemento clave para dirimir el litigio no es ese sino los concretos servicios prestados por Dª Natividad y las condiciones en que la misma ha desarrollado su actividad.

5.- El texto propuesto para el nuevo párrafo con que se intenta enriquecer el hecho probado sexto es del siguiente tenor: 'La trabajadora se dedicaba a las labores propias de su cargo de directora administrativa, llevando la contabilidad de la empresa, la gestión de pagos de proveedores y acreedores y cobros a clientes, pagos de nóminas, comunicación habitual y administrativa con proveedores y clientes, atención telefónica de clientes y proveedores, relación con las entidades bancarias con la empresa etc, desde el 1 de octubre de 2002, antigüedad y categoría reconocida por la propia empresa en las nóminas' Vamos a admitir esta variación en el sentido de dar entrada en el histórico a las funciones realizadas por la demandante, así como a la categoría y antigüedad reflejados en las nóminas emitidas, pues las primeras se desprenden de modo concluyente tanto de los documentos 7 y 8 del ramo de prueba de la empresa demandada como de la testifical practicada a instancias de la trabajadora, y las segundas resultan también de manera fehaciente de las nóminas aportadas por ambos litigantes.

La importancia de dichos datos para cambiar el signo del pronunciamiento decisorio de la resolución recurrida dimana de que los mismos ilustran sobre cuales han sido los cometidos llevados a cabo por la demandante siendo dicha información crucial en orden a dilucidar la naturaleza del vínculo.

6) El texto con el que se pretende completar el hecho probado octavo dice: 'Sin embargo la actora no ejerció nunca el cargo de administradora de la empresa demandada TOUCHE SLU' Nuevamente se pretenden incluir hechos negativos que, como ya dijimos, no han de figurar en la narración judicial, lo que nos lleva a desestimar esta modificación fáctica.

7) El nuevo párrafo a introducir en el ordinal 16º es del siguiente tenor: 'Tanto antes, como durante la permanencia de la trabajadora demandante en la empresa, TOUCHE SLU, ha pasado por diversas vicisitudes empresariales, abriendo y cerrando tiendas, y teniendo trabajadores por cuenta ajena en una mayor o menor medida, resultando que actualmente se dedica al comercio mayorista de ropa interior' Las mismas razones que nos llevaron a rechazar la inclusión de estos hechos en el hecho probado sexto determinan el fracaso de esta revisión que tiene idéntico objeto que aquella.



TERCERO.- La sentencia de instancia ha descartado que entre las partes hubiera mediado relación laboral calificando los servicios prestados por Dª Natividad para la sociedad demandada como de colaboración familiar, en la consideración de que no se había articulado prueba que desvirtuase la presunción del Art. 1.3.e ET , además de lo cual, el amplio poder de representación otorgado, su actuación dando órdenes y pagando a las empleadas en ausencia de su esposo, el desempeño de sus funciones en el domicilio familiar, y el ingreso de su retribución en una cuenta común del matrimonio, resultan elementos claramente excluyentes de la ajeneidad y la dependencia.

La recurrente disiente del criterio judicial argumentando que la presunción del Art. 1.3.e ha quedado plenamente destruida, habida cuenta que, la naturaleza societaria de la empresa impide que pueda atribuírsele la condición de pariente de dicha mercantil, que tampoco es susceptible de ser calificada como empresa familiar, toda vez que, no es la demandante sino su cónyuge, del que posteriormente se divorció, el único dueño y administrador de la compañía, ha percibido la correspondiente retribución mensual por los servicios prestados, y, en cualquier caso, la convivencia conyugal cesó previamente a adoptarse la decisión extintiva en liza, habiéndose decretado seguidamente el divorcio.

A) Desde la perspectiva de la calificación del vínculo contractual, el Art. 1.3.e ET , establece una presunción legal iuris tantum excluyente de la naturaleza laboral de los trabajos familiares, considerando como tales a los prestados para los parientes con los que exista relación de convivencia que enumera, entre los que se encuentra el cónyuge, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario acreditativa de la concurrencia de las notas de que conforme al art. 1.1 ET caracterizan al contrato de trabajo.

B) En materia de seguridad social, la presunción de exclusión de la laboralidad de los trabajos familiares aparece contemplada en el Art. 7.2.b LGSS , a tenor del cual, 'no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes, ascendientes y demás parientes del empresario por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

C) Las anteriores previsiones normativas, están referidas a la prestación de servicios entre familiares personas físicas, radicando la razón de ser de la presunción excluyente de la laboralidad que en las mismas se establece en la eliminación de la nota de ajeneidad cuando los frutos o utilidad del trabajo prestado recae y revierte en el patrimonio o fondo común del grupo familiar de convivencia.

Sometida en diversas ocasiones a enjuiciamiento la posibilidad de considerar incluidos en el radio de aplicación de la presunción legal a los supuestos de trabajo para sociedades en las que los familiares del prestador de servicios son socios, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS, ha considerado como laboral los siguientes supuestos: a) Trabajador contratado por una sociedad en la que sus padres son titulares del 75% del capital social, distribuyéndose el resto entre el demandante (20%) y su hermano (5%). ( STS 19/10/94 , RJ 8060), b) Prestación de servicios por socio que convive con sus progenitores con un porcentaje de participación del 10%, correspondiendo a la madre el 35% y siendo el padre administrador social. ( STS 25/11/07 , RJ 8623) c) Trabajo para una sociedad cuyo accionariado correspondía a la madre (63'33%), la esposa convivente que es administradora única (30%), y un tercero. ( STS 19/12/97 , RJ 9520) d) Administrativa casada con titular del 50% del capital social ( STS 22/12/97 , RJ 9530) e) Actividad laboral en una sociedad familiar por parte de quien posee un 12% de las acciones, correspondiendo el resto a sus progenitores con loS que convive siendo el padre presidente del Consejo de Administración, un hermano y los tíos ( STS18/03/98 , RJ 3724) f) Prestación de servicios por cónyuge en régimen de gananciales de socio y administrador solidario de una mercantil cuyo capital social está distribuido por iguales terceras partes entre los tres accionistas todos los cuales son administradores sociales ( STS 19/04/00 , RJ 4247) g) Encargado de una sociedad en la que, junto con su cónyuge en régimen de gananciales posee el 50% de las acciones (25% cada uno), siendo la esposa administradora y correspondiendo la mitad restante del capital social a la hermana del demandante y su marido ( STS 27/04/00 , RJ 4254) h) Trabajador de una sociedad en la que su mujer posee el 35% de las acciones, su cuñada idéntico porcentaje, siendo ambas administradoras solidarias y su suegro es titular del 30% restante ( STS 29/05/00 , RJ 4630) i) Jefe administrativo y apoderado de una mercantil durante el periodo en que su mujer fue titular de 1/3 del capital social que estaba distribuido entre tres personas y además era administradora social ( STS 17/01/01 , RJ 778) j) Asalariada titular del 10% del capital social casada en régimen de gananciales con quien es administrador único y posee otro 80% de participaciones sociales ( STS 30/04/11 , dictada en Sala General, RJ 4614) Los razonamientos empleados por dicho cuerpo jurisprudencial para excluir la aplicación de la presunción de los Arts. 1.3.c y 7.2.b LGSS , son los siguientes: 1) La prueba de la prestación de servicios para la sociedad percibiendo la retribución pactada desvirtúa la presunción legal, siendo solo tal circunstancia determinante de la laboralidad del vínculo.

2) El concepto de parientes del empresario del art. 7.2 LGSS , en puridad de concepto, no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica 3) Para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario por haberse hecho un uso abusivo de la forma jurídica societaria en beneficio de los socio, debe alegarse y acreditarse la concurrencia de fraude por parte de quien lo INVOCA.

4) Atendiendo a la realidad de las personas físicas que integran una sociedad la ausencia de la nota ajeneidad solo puede apreciarse cuando en atención a la cuota de participación conjunta de la unidad familiar de convivencia se pueda considerar que existe un patrimonio o fondo común en el que revierte la utilidad o los frutos del trabajo prestado y con cargo al cual se percibe la retribución por los servicios prestados, sin que en cuanto a este punto pueda considerarse determinante que el porcentaje global del capital social propiedad de los socios unidos por vínculo parental y con relación convivencial sea superior al 50% ( SSTS 30/04/01 , RJ 4614, que tiene el valor adicional derivado de haber sido dictada en pleno por todos los componentes de la Sala IV) D) En nuestro ordenamiento jurídico vigente hasta el 1/01/08 (fecha de entrada en vigor de la la Ley 66/97 que dio una nueva redacción al Art. 7.1.a y a las letras a y k del apartado 2 del Art. 97 LGSS , e introdujo una nueva disposición adicional numerada como 27ª, habiéndose producido una segunda reforma de los indicados preceptos legales mediante Ley 50/98), la definición legal del trabajador por cuenta ajena o asimilado a efectos de encuadramiento en el RGSS, que proporcionaba el Art. 97.1 y 2 LGSS , no contenía normas específicas en la materia respecto a los contratados laborales que fueran socios o administradores de sociedades mercantiles capitalistas, habiéndose introducido a través de las mencionadas reformas legislativas, las siguientes reglas relativas al encuadramiento del citado colectivo: a) Régimen General de Seguridad Social 1) Con protección plena, a los socios trabajadores aunque sean miembros de su órgano de administración si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 de la disposición adicional 27ª (Art. 97.2.a) 2) Los consejeros y administradores que no posean el control de la sociedad en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma, tienen protección limitada, estando excluidas las correspondientes al desempleo y al Fondo de Garantía Salarial. (Art. 97.2.k) b) Régimen Especial de Trabajadores Autónomos(Disposición Adicional 27ª) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, circunstancia que concurre cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social, presumiéndose dicha nota, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos: 1.- Cuando al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios está distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentra unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.- Si su participación en el capital social es igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.- Cuando la participación en el capital social es igual o superior a la cuarta parte del mismo, y tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

E) Bajo la vigencia del nuevo marco legislativo reformado la jurisprudencia no ha mantenido un criterio uniforme adoptando soluciones diversas en función de que la cuestión debatida fuera el régimen de encuadramiento en el sistema de seguridad social, o, por el contrario el derecho al acceso a la protección por desempleo.

Así, en Sentencia de 26/07/04 (Rec. 4816/03 ), entiende que debe estar encuadrando en el RETA, el trabajador de una sociedad capitalista titular de un 1% del capital social, estando en manos de su esposa, con la que convivía y estaba casado en régimen de separación de bienes, el 49%, y correspondiendo el otro 50% a otro matrimonio, razonando al efecto que no se ha desvirtuado la presunción de control efectivo de la sociedad establecida en la disposición adicional 27ª LGSS .

En la misma línea, la ulterior sentencia de 23/01/07 (Rec. 3302/05 ), entendió que debía estar en alta en el RETA, el contratado laboral por una mercantil titular junto con su esposa, en un primer periodo del 16,34% y posteriormente del 98% de las acciones, estando en manos de su hija con ellos convivente, inicialmente el 39,3% y después el 2%.

Por el contrario, en la más reciente Sentencia de 13/06/12 (RJ 8544), se reconoció la prestación contributiva de desempleo al contratado laboral por una sociedad de la que sus progenitores con los que convivía poseían todo el capital social, siendo el padre administrador único, fundando tal pronunciamiento en la aplicación de la doctrina tradicional a que se hace referencia en el apartado c.

F) En el caso enjuiciado, en el plano fáctico, los hechos probados de la sentencia de instancia con la adición que hemos introducido al estimar el motivo revisorio, arrojan los siguientes datos de interés para solventar la problemática suscitada: - La Sra. Natividad , casada en 1993 en régimen de separación de bienes con D. Valeriano , accionista y administrador único de Touche SL, desde octubre de 2002 ha prestado servicios para dicha compañía como directora administrativa, realizando funciones de llevanza de la contabilidad, gestión de pagos y cobros con clientes y proveedores, y otras labores de análoga naturaleza, percibiendo una retribución mensual de 1.323'28 # netos/1.827'17 # brutos, que se abonaba en una cuenta común del matrimonio, en la que también se ingresaba la remuneración asignada a su esposo por la gestión del negocio constante la convivencia matrimonial.

- La empresa demandada contaba con una oficina instalada en el domicilio familiar en la que prestaba servicios la actora y un almacén sito en la planta baja.

- Dª Natividad desde el año 1996 tenía conferido un poder con amplias facultades de representación de la sociedad que le fue revocado en junio de 2013 al romperse la convivencia marital.

- En ausencia de su esposo, y durante los periodos en que la empresa tuvo trabajadores en alta, Dª Natividad actuaba como superior jerárquica de los empleados impartiéndoles directrices sobre la ejecución de su trabajo.

- A partir del mes de Junio de 2013, la demandante alquiló una vivienda desarrollando su trabajo desde la misma, pagándosele desde entonces su retribución mensual mediante transferencia bancaria a una cuenta de su exclusiva titularidad Desde la perspectiva jurídica, discrepando del criterio de la Juzgadora a quo, entendemos que la relación que vinculó a la demandante con dicha sociedad mercantil no puede considerarse incluida en el ámbito de los trabajos familiares del art. 1.3.c ET y 7.2.b LGSS , por cuanto, la prueba de la prestación de servicios y el percibo de la retribución pactada desvirtúan la presunción legal que dichos preceptos instauran, al no vivir la actora a cargo de su marido, sin que el que este fuera el titular de todo el accionariado de la sociedad resulte elemento que permita eliminar la nota de ajeneidad, ya que dicha circunstancia no es expresiva de que el trabajo de la actora revierta en el patrimonio común de la unidad familiar a cuya costa la misma perciba la remuneración por el trabajo realizado, toda vez que la Sra. Natividad carece de cualquier participación en la persona jurídica, no forma parte de su órgano de administración, el régimen económico conyugal constante el matrimonio fue el de separación de bienes, y su retribución se satisface con cargo a los ingresos derivados de la explotación del negocio de los que no obtiene otro beneficio que el pago de la retribución mensual pactada, en la que se incluye el pago de la cuota de autónomos.

La existencia de una cuenta común de los cónyuges no desvirtúa la anterior conclusión pues no es que en ella se efectúen los cargos e ingresos de la actividad empresarial pudiendo disponer de ellos ambos cónyuges de manera indiferenciada, sino que únicamente se ingresan la retribución de ambos consortes para subvenir a las cargas de matrimonio. Los frutos del trabajo de la demandante revierten a la sociedad y esta como contraprestación por su trabajo le abona un sueldo mensual que se hace efectivo en la cuenta titularidad del matrimonio a la que no se allegan los beneficios sociales sino únicamente la retribución asignada a cada uno de los dos miembros de la pareja, reteniendo los primeros el ente societario que es el que decide sobre su destino respecto al que la actora carece de cualquier capacidad operativa y no tiene ninguna participación.

Es la mercantil Touche SL la única que asume el riesgo de la actividad empresarial y hace suyos los frutos del trabajo de la actora como directora administrativa compensándole por los servicios prestados con una retribución mensual, sin que esa situación haya variado, sino que se ha mantenido inalterable vigente el matrimonio y tras el cese de la convivencia antes de decretarse el divorcio, lo que revela de manera concluyente que Dª Natividad no ha tenido nunca el control efectivo de la sociedad de forma directa ni indirecta. Ha sido por el contrario únicamente el Sr. Valeriano el que siempre ha sido dueño exclusivo de la compañía, y asumido su dirección, gestión y administración, como administrador único que era, sin que, no obstante el amplio poder conferido a su esposa exista constancia probatoria de que haya hecho uso de las facultades que el mismo le otorga en orden a regir los designios de la compañía, viniendo a evidenciar que ello no fue así la unilateral revocación de ese apoderamiento en el momento en que se puso fin a la convivencia matrimonial, el requerimiento para la devolución de los bienes y documentación de la empresa que obraban en su poder a mediados de noviembre de 2013 y la contratación de personal administrativo a mediados de diciembre de dicha anualidad y principios de la siguiente por la propia sociedad representada por el Sr. Valeriano .

Que la prestación de servicios se desarrollase en el domicilio familiar, a nuestro juicio, no es elemento que elimine la nota de dependencia, sino que, constituye simple muestra de que era ese el lugar en el que radicaba el centro de trabajo, de hecho, el contenido y las características de la prestación no cambiaron a partir del mes de julio de 2013, fecha a partir de la cual Dª Natividad continuó desarrollando las mismas funciones por cuenta de la empresa Touché siguiendo las instrucciones del Sr. Valeriano , rindiéndole cuenta de la actividad realizada (documentos 8 y 9 de la demandada) y percibiendo por ello idéntica retribución, con la única diferencia de que tales cometidos se realizaban en su propio domicilio pero empleando para ello los medios materiales que la empresa demandada había puesto a su disposición (documento 8 de la empresa demandada) Tampoco difumina dicho rasgo que la actora cuando su esposo estaba realizando viajes de negocios pudiera impartir órdenes o abonar los salarios de las restantes empleadas, pues ello no es signo de que fuera ella la que ostentara el poder de dirección empresarial, sino únicamente manifestación de que por su categoría profesional ocupaba una posición jerárquica superior a la de aquellas, que la facultaba para adoptar ese tipo de decisiones como cometidos propios de su trabajo de jefe de administración en esos momentos que el titular de la empresa por razones profesionales estaba ausente De manera que, siendo la relación que ha unido a la actora con la empresa Touche SL, de naturaleza laboral, su extinción unilateral por dicha compañía, debe ser calificada como un despido improcedente con los efectos previstos en los Arts. 56 ET y 110 LRJS , tomando como salario regulador el bruto mensual (1827'17 #) que se le venía abonando a la fecha de cese ( STS 11/10/82 , RJ 6148), anualizado y dividido por los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ) lo que arroja un módulo diario de 60'07 #, y computando a efectos de cálculo de la indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 6/05/14, Rec. 562/13 ; 20/06/12, Rec. 2931/11 ) En cuanto a la reclamación salarial y de cuotas de autónomos, esta segunda pretensión no resulta acumulable a la acción de despido al constituir una acción indemnizatoria que no tiene cabida dentro del supuesto excepcional de acumulación de acciones del Art. 26.3 párrafo segundo ET , por lo que debe quedar imprejuzgada, debiendo reconocer a la demandante el derecho al percibo de los salarios solicitados partiendo de su cuantía bruta, solo respecto a los 13 primeros días del mes de noviembre, pues a partir del día siguiente la misma inició un proceso de incapacidad temporal, durante el cual, como consecuencia de la suspensión de la relación laboral no existe derecho al percibo de la contraprestación salarial ( Art. 45.2 ET ), sino de la correspondiente prestación de seguridad social ( Art. 129 LGSS ), de ahí que proceda condenar a la empresa demandada a abonarle por el indicado concepto la suma de 791'77 #.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación del recurso de Dª Natividad , y la revocación de dicha resolución.



CUARTO.- La sentencia recurrida desestimó la excepción de caducidad invocada por la empresa demandada, considerando que aunque el 19 de noviembre de 2013 a la actora se le requirió para que devolviese la documentación y bienes de la empresa que obrasen en su poder, la extinción contractual no se produjo hasta el 14 de enero que fue la fecha en que tras el alta médica del día anterior se vio impedida de acceder a su puesto de trabajo, siendo dicha situación junto con la falta de contestación al burofax remitido el anterior día 10 requiriendo para que se le indicase el lugar y la hora en que debía reincorporarse tras el alta médica los que revelan de manera clara concluyente e inequívoca la voluntad extintiva.

En el escrito de impugnación, haciendo uso de la facultad que le otorga el Art. 197.1 LRJS , la demandada pretende que acojamos dicha excepción apelando a que el despido acaeció el 19 de noviembre pues a partir de ese día no tuvo noticias de la trabajadora, al no haberle notificado en ningún momento su baja médica.

A) La caducidad de la acción de despido opera aunque el mismo se hubiera producido tácitamente, siempre que existan hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario, debiendo comenzar a computarse el plazo a partir del momento en que al trabajador le consta inequívocamente por la conducta de su empleador que se ha producido una ruptura unilateral de la relación laboral ( SSTS 25/04/88, RJ 3015 ; 2/12/89 , RJ 19899186).

B) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, dejan constancia de que, iniciado por la trabajadora un proceso de incapacidad temporal el 14 de noviembre, el siguiente día 19 fue requerida mediante burofax por la empresa demandada para que devolviese la documentación y bienes de la empresa que obrasen en su poder, habiendo esta última requerido por el mismo conducto a la empresa el 10 de enero para que le indicase el lugar en que debía reincorporarse al trabajo cuando fuera dada de alta médica sin obtener respuesta alguna, y, expedida la misma el día 13, al día siguiente se personó en el centro de trabajo no pudiendo acceder al mismo.

En el escenario descrito, como correctamente ha entendido la Juez a quo, el requerimiento de 19 de noviembre para reintegrar los objetos de la empresa, a pesar de que desde esa mensualidad a la actora se le dejase de abonar su retribución mensual, no evidencia de manera clara la ruptura de la relación laboral, pues en esos momentos la trabajadora estaba de baja médica percibiendo el correspondiente subsidio de la Mutua, y en la comunicación escrita que se le envió no se hace mención a la intención de prescindir de sus servicios, no quedando evidenciada dicha voluntar de rescindir el vínculo contractual de modo patente hasta que después de no obtener respuesta a su requerimiento sobre lugar y hora de reincorporación cuando fuera dada de alta, se ve imposibilitada para acceder al centro de trabajo y realizar su trabajo habitual.

Lo relevante no es, como se afirma en el escrito de impugnación, si la Sra. Natividad había remitido o no los partes de confirmación, pues ello, obvio es que responde a la irregular situación laboral de la trabajadora, sino el contenido del escrito de 10 de enero, en el que se indica que se comunicó la situación de incapacidad temporal directamente y a través de familiares y se pide que se señale lugar y hora para la reincorporación advirtiendo que de no efectuarlo acudiría al puesto de trabajo habitual y en caso de encontrarlo cerrado o impedírsele el acceso se consideraría cesada, y la falta de contestación a dicho escrito seguida de la personación de la demandante en su centro de trabajo viéndose imposibilitada de acceder al mismo por estar cerrado. Es solo cuando confluyen ambas circunstancias, y no antes, cuando la trabajadora tiene constancia fehaciente de que la empresa demandada ha prescindido de sus servicios mediante actos claros, inequívocos y concluyentes, y, por tanto, a partir de ese momento comienza a correr el plazo de caducidad para accionar por despido.

No se ha cometido la infracción jurídica denunciada, y, por ello, el motivo de oposición subsidiario hecho valer en el escrito de impugnación ha de ser desestimado.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad , representada por el Letrado D.

Jaime Caballero Abdul - Hadi, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 17/11/14 dictada en Autos nº 211/14, revocando la misma, y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto la actora, condenando a la empresa demandada, a su elección, a su inmediata readmisión, en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel con satisfacción de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (14/01/14) hasta la notificación de la sentencia al empresario o hasta que la trabajadora hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 60'07 #, día, o a abonarle una indemnización de 24.419'28 #, supuesto este último en que la extinción del contrato se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Se condena al demandado a abonar igualmente a la demandante la cantidad de 791'77 euros. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al Fondo de Garantía Salarial conforme a la legislación vigente.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de esta Sala en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 # previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0247/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.