Sentencia SOCIAL Nº 830/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 485/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0025518
ROLLO Nº: 485/19
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID
Autos de Origen: 598/2018
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: DÑA. Agustina
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 830
En el recurso de suplicación nº 485/19 interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los
de MADRID, de fecha TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D.
JACOB JIMÉNEZ GENTIL

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 598/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por DÑA. Agustina contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Agustina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que Agustina se encuentra afecta de de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, CONDENANDO a los organismos demandados a abonarle la correspondiente prestación económica de la base reguladora de 601,91 euros desde el 23-11-2017. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Agustina , nacido/a el NUM000 -1964, se encuentra afiliado/a a la Seguridad Social en el régimen de autónomos, siendo su profesión habitual la de cocinera, habiendo causado baja en el RETA el 31- 03-2016 (Folio 195), si bien entre el 08-08-2017 y, al menos, hasta el 06-02-18, fecha de la consulta, estuvo inscrita en el SEPE (Folio 77 autos).



SEGUNDO.- Agustina inició un periodo de Incapacidad Temporal el 04-11-2015 y, agotada la duración máxima de 365 días, la D. Pr. del INSS le reconoció prórroga por 180 días, permaneciendo en dicha situación hasta el 07-04-2017 en que fue emitida alta medida por el INSS (Folios 191-192, 198), habiendo sido emitido Informe médico de evaluación de la incapacidad laboral el 04-04-17 que debe tenerse íntegramente por reproducido (Folios 181-182 autos).



TERCERO.- Iniciado el 21-11-2017 expediente de Incapacidad permanente a instancias de la demandante (Folios 41-46 autos), el 19-12-17 fue emitido Informe Médico de Síntesis (Folios 83-89 autos) y con fecha 23-01-18 Dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (Folio 82 autos), debiendo tenerse íntegramente por reproducidos ambos.



CUARTO.- Con fecha 06-02-2018 fue dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas por Agustina un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, el art. 194 LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15) en relación con el art. 193.1 de la misma disposición. (Folio 10 autos)

QUINTO.- Con fecha 08-03-2018 Agustina interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 09-05-2017, basándose en que las lesiones padecidas han sido debidamente valoradas, toda vez que no aporta informes médicos y las alegaciones contenidas en el escrito de la reclamación previa no modifican la calificación inicial. (Folio 32 autos)

SEXTO.- Las lesiones que Agustina padece son: Asma persistente. Rinoconjuntivitis estacional. Obesidad. Fibromialgia polimedicada diagnosticada en 2004. Polisensibilización a polenes y profilina. Sd. Hiperventilación asociado a lo anterior. Osteocondritis de astrágalo dcho. Espondilosis dorsolumbar. Cifosis dorsal. Trocanteritis bilateral. Metatarsalgias. Cefalea/ Migraña. Trastorno adaptativo con predominio depresivo. Cuadros de desorientación topográfica (2 episodios).

Como consecuencia de dichas lesiones, la demandante presenta las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: Poliartralgias, de predominio en tobillo derecho y coxalgia bilateral. Disnea al caminar deprisa.

Sintomatología adaptativa de predominio depresivo. Limitación dolorosa de la movilidad de forma global. Dolor intenso (EVA 7) que se exacerba con la actividad y mejora con el reposo. Obesidad. Limitación para tareas que requieran grandes esfuerzos físicos, tareas con elevadas exigencias sobre caderas/tobillos, tareas con elevadas exigencias de atención/concentración, tareas con riesgo, tareas con ambiente con alto contenido pulvígeno.

(Valoración conjunta del Informe médico de evaluación de la incapacidad laboral el 04-04-17, folios 181-182 autos, en relación con el Informe pericial emitido por la Dra. Luisa , folios 12-31 autos, ratificado a presencia judicial, y con el Informe médico del Hospital del Tajo de fecha 27-06-17, obrante al folio 95 autos) SÉPTIMO.- En el caso de estimarse la pretensión de la parte actora la base reguladora mensual de la incapacidad permanente, tanto absoluta como total, ascendería a 601,91 euros (folio 210) y la fecha de efectos sería el 23-11-2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 2.10.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de 30 de octubre de 2018 se estimó parcialmente la demanda presentada por Dª. Agustina contra el INSS y la TGSS, declarando que se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con todos los efectos inherentes a tal declaración, condenando a los organismos demandados a abonarle la correspondiente prestación económica de la base reguladora de 601,91 euros desde el 23-11-2017.

Frente a dicha Sentencia se alzaron las entidades codemandadas formulando recurso de suplicación articulado en tres motivos destinados, el primero, a la revisión fáctica, y los dos siguientes, a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la demandante, haciendo la alegación preliminar de incumplimiento por parte de las recurrentes del requisito previsto en el artículo 230.2.c) LGSS, solicitando por ello la inadmisión a trámite del recurso.

En efecto, el citado artículo 230.2.c) LGSS establece que 'c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso'.

Ocurre, sin embargo, que en el propio escrito de la recurrida, se reconoce 'estar certificado por el INSS el compromiso de pago y según se manifiesta literalmente de la certificación, se inicia el pago de la prestación reconocida...' Y, por toda prueba del supuesto incumplimiento de la Entidad Gestora se afirma en el escrito de impugnación del recurso, digitalmente firmado hace más de siete meses, que el pago de la prestación no ha llegado a producirse.

Por ello, debe surtir todos los efectos la certificación oficial acreditativa del comienzo del abono de la prestación y es correcta la admisión a trámite del presente recurso de suplicación.



SEGUNDO.- El recurso del INSS va dirigido a obtener su estimación y, consecuentemente, la revocación del reconocimiento de incapacidad permanente para la profesión habitual de Dª. Agustina .

Con tal propósito se formula el motivo primero, a fin de revisar los hechos declarados probados en la Sentencia que se impugna por el cauce procesal de la letra b) del artículo 193 LRJS, a la vista de la prueba documental que se identifica, proponiendo una modificación, referida a la profesión habitual de la actora, para que conste en el Hecho Probado Primero la de 'hostelera autónoma' y no la 'cocinera', y la adición de una última referencia negativa, para que se añada lo siguiente: '...no permaneciendo en situación de alta ni asimilada desde 01/04/2016 al 07/02/2018 -22 meses-.' Son dos las modificaciones fácticas que se pretenden, y cada una debe seguir diferente suerte. A saber, debe accederse a la inclusión de la referencia a la profesión habitual de la demandante como de 'hostelera autónoma' con base en el folio 82 de los autos, que es el Dictamen Propuesta del EVI en su reunión de fecha de 23 de enero de 2018; desechando la referencia que se hace en el primero de los hechos probados a la profesión de 'cocinera' pues ni se explica en la Sentencia ni consta en los autos cuál es la fuente de conocimiento de tal afirmación de hecho.

En cambio, la segunda de las modificaciones pretendidas no puede tener igual acogida porque es conocido que no caben hechos negativos en el relato de hechos probados pudiendo citarse en tal sentido la STSJ de Madrid, Social, Sección 6ª del 19 de septiembre de 2016, nº 601/2016, Rec. 567/2016, cuando afirma que '...El recurrente no se apoya en documento alguno sino que aduce la inexistencia de prueba respecto al término local de alterne, olvidando que según reiterada jurisprudencia y doctrina la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho (entre muchas, sentencia del TS de 18-7-14, con cita de muchas otras anteriores). De otro lado, vuelve a alegar la indebida utilización de una prueba de presunciones que no ha sido empleada, y se extiende el recurrente en la interpretación de los documentos que ya han sido valorados por el juez de instancia, ignorando que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( sentencia del TS de 5-6-11). Por todo ello se rechaza la revisión pretendida.' Por todo lo anterior, debe mantenerse la redacción original del hecho probado primero de la Sentencia de instancia, con la sola sustitución de la profesión habitual de la actora como 'cocinera' por la de 'hostelera autónoma', que es la consta documentalmente acreditada; desestimando la adición propuesta del hecho negativo que pretende añadir.



TERCERO.- Al examen del Derecho se refiere el motivo segundo y en él, al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción del artículo 165.1 del Texto Refundido de la LGSS, aprobado por RD 8/2015 que establece que '1. Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario' En este motivo, tras reconocer las recurrentes que la actora figuraba inscrita como demandante de empleo en la fecha de la solicitud de la incapacidad permanente el 23 de noviembre de 2017 -asimilada al alta-, afirman que el periodo de veintidós meses en los que se dice que la trabajadora no estuvo de alta revela una voluntad de apartarse del mercado laboral que, a su entender, excluye la aplicación de la doctrina flexible en cuanto al requisito de estar de alta o situación asimilada, fijada desde antiguo por nuestro Alto Tribunal.

Se considera también por la recurrente que, como en el Dictamen Propuesta se hace referencia a que la demandante no se encuentra de alta o situación asimilada, la parte actora pudo tener conocimiento de ello.

Sin embargo, el motivo debe decaer porque la propia Sentencia de instancia ya resuelve el óbice que la recurrente quiere ver para la estimación de la pretensión de la actora, haciendo referencia en el Fundamento de Derecho Tercero, acertadamente, al artículo 143.4 LRJS que, como es conocido, establece que '4. En el proceso no podrán aducirse, por ninguna de las partes, hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'; sin que sea un hecho controvertido que la resolución denegatoria del INSS no hiciera referencia alguna a la denunciada falta de alta o asimilada al alta de la demandante. Por ello, dicha razón no puede sustentar hoy la denegación del reconocimiento de la prestación solicitada.

Y la Sentencia impugnada también salva el escollo que la Seguridad Social quiere ver para el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente, haciendo correctísima alusión a la conocida Jurisprudencia que interpreta flexiblemente la exigencia estar en situación de alta o asimilada para causar prestaciones, de la que es muestra, entre las más recientes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 cuando establece en su Fundamento de Derecho Tercero que: '1.- Formula el recurrente un motivo único de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 124.1, 125 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social, y art. 36.1.1) del RD. 84/1996, en relación a la fijación de la situación de alta o asimilada al alta, así como de la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS que cita.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/TS, entre otras muchas, en la STS de 3-junio-2014 (rcud. 2588/2013). Como señalábamos allí: 'Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I ('Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización') en relación con el art. 124.1 LGSS ('Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

(...) Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997) y reitera la STS/IV 25-julio-2000 (rcud 4436/1999) --, ' iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV- 1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11- XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12- VII-1988 y 13-IX-1988) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986, la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/ Social 27-X-1979 y 15-XII-1986); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11- XII- 1986)', añadiendo que 'Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996, que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido '.

(...) Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23- mayo-2000 -rcud 3039/1999)'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente, con las graves dolencias no cuestionadas de 'cardiopatía isquémica (coronarias sin lesiones angiográficas); espondilitis anquilosante B27+ que conlleva como limitación orgánica y funcional 'para requerimientos físicos de elevada y/o mantenida intensidad. Ambliopía del ojo izquierdo'. En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.

Pero además, no puede obviarse que el actor postulaba el reconocimiento de una Incapacidad permanente en el grado de absoluta y subsidiariamente de total para su profesión habitual, reuniendo todos los requisitos para poder acceder a la IPA -siempre que las dolencias fueran constitutivas de dicho grado de incapacidad- por no ser necesario el requisito del alta o situación asimilada al alta si se acreditan las cotizaciones exigidas. De modo que si a las cotizaciones que el actor acredita en España 4512, sumamos las efectuadas a la Seguridad Social suiza, entre los años 1986 a 1993, un total de 67 meses o 2010 días, resultan un total de 6.522 días, equivalentes a casi 18 años de cotización.

Ahora bien, abandonada por el recurrente en esta vía de recurso la pretensión principal (de IPA), y centrándonos en la IPT que le es negada por no reunir el requisito de alta o asimilada al alta a los efectos de lucrar dicha pensión, en el sentido de que este requisito no se cumple por cuanto al solicitar la prestación de invalidez en fecha 13-04-2011, no figuraba en alta en la Seguridad Social, ni en situación asimilada al alta, ha de señalarse que, datando la última cotización de 1-12- 2010, y siendo que el actor estuvo inscrito como demandante de empleo hasta el 22-02-2011, fecha en la que causó baja por no renovación de la demanda de empleo, por lo cual, en la fecha del hecho causante (13-04-2011), el actor no llevaba ni dos meses apartado del sistema de la Seguridad Social, y si consideramos que se emitió informe médico previo, según consta en el relato de hechos probados el 10-05-2011, entre la fecha del hecho causante y ésta media menos de un mes.

Atendiendo a las dolencias padecidas, y los datos que se acaban de señalar, cabe aplicar la doctrina flexibilizadora antes expuesta.' Como la Sala comparte plenamente la anterior fundamentación, ya expuesta en la Sentencia recurrida, el motivo segundo del recurso no puede prosperar.



CUARTO.- Se dedica el motivo tercero del recurso también a la censura jurídica y, por el cauce procesal de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción del artículo 194.1.b) LGSS, en relación con la Disposición Transitoria 26ª.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2 de enero de 2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'.

e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( Sentencias de 24 de enero de 1998 y de 19 de noviembre de 1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal, en Sentencia de 4 de noviembre de 1991, que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22 de enero de 1990, 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Pues bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, en el que ha tenido cabida, con la estimación parcial del primer motivo del recurso, la referencia fáctica acreditada a la profesión habitual de la actora como 'hostelera autónoma' -y no como 'cocinera'- se ha de concluir que procede la revocación de dicha resolución, pues la Magistrada de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, las valora directamente en relación con una profesión, la de camarera, que naturalmente presenta más requerimientos que aquella por la que la actora verdaderamente cotizaba y que debe considerarse, por lo dicho más arriba, su profesión habitual acreditada: la de hostelera autónoma.

Con tal profesión no puede reconocérsele a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, siendo así que la mayor parte de las patologías que presenta con trascendencia aparentemente incapacitante no le impedirían desplegar su actividad como autónoma en el sector de la Hostelería.

Debiendo subrayarse asimismo, en lo que respecta a la Fibromialgia, que aunque inicialmente tal padecimiento dio lugar al reconocimiento de numerosas incapacidades, incluso en grado de absoluta, tal tendencia se ha corregido. De modo que tras ese 'desconcierto' inicial, se abre paso una doctrina judicial restrictiva que se hace eco del cuestionamiento médico de su etiología reumática -todavía hoy, la oficial- frente a tesis que la vinculan a lo neurológico (serotonina, etc.), e incluso abiertamente a lo psicopatológico, y de los nuevos tratamientos entre los cuales se ha descubierto la mejoría que en estos pacientes genera el ejercicio aeróbico, la natación, etc., conclusiones estas que vienen a contradecir que la actividad laboral esté contraindicada de manera general y han resituado la incapacidad como excepción.

Así, en cualquiera de los casos la doctrina hoy sostenida por esta Sala del TSJ de Madrid se apunta a ese criterio restrictivo que considera insuficiente la positividad de los llamados 'tender points', sean los que sean y que constituyen condición de diagnóstico, siempre que superen 11/18, y no de gravedad, o el dolor difuso músculo esquelético característico. Así la Sentencia de 22 de Noviembre de 2011 de nuestra Sala (Rec.

4666/2011), a cuyo tenor la declaración de invalidez a resultas de fibromialgia requiere 'una seria afectación psíquica que lleve a incluir al paciente en uno de los apartados DSMN IV de trastornos adaptativos o de otras patologías de esta clase, una refractariedad o rechazo claro de los tratamientos médicos y farmacéuticos, incluso los más modernos (como p.e. la medicina ortomolecular o tratamientos encaminados a la regulación de la actividad muscular) además de la valoración completa del nivel álgido mediante las pruebas objetivas correspondientes como LOP, termografía o isocinéticos, no bastando que se pueda acreditar un tratamiento en la unidad del dolor, que no se concreta en cada uno de los aspectos necesarios para determinar con la mayor exactitud posible dicho nivel'.

Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que la fibromialgia sea quizá la más grave de las patologías que presenta la demandante, siendo que, según el Informe Médico de Síntesis de 19 de diciembre de 2017 (folio 89) el conjunto de su cuadro clínico 'no causa de i.pte. en el momento actual', lo que no excluye que, de agravarse todas o algunas de las patologías de la demandante en el futuro, pueda instarse un nuevo procedimiento para el reconocimiento de su incapacidad permanente que, con esta resolución debe denegarse.

Por consiguiente, nos encontramos con que la recurrente no estaría afecta de una incapacidad permanente total para su verdadera profesión de hostelera autónoma, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas, ya que, según viene a indicar la propia sentencia recurrida, las limitaciones funcionales y orgánicas que padece la actora se recogen al párrafo tercero del Hecho Probado Sexto -inalterado- de la Sentencia, y son: 'poliartralgias, de predominio en tobillo derecho y coxalgia bilateral. Disnea al caminar deprisa. Sintomatología adaptativa de predominio depresivo. Limitación dolorosa de la movilidad de forma global. Dolor intenso (EVA 7) que se exacerba con la actividad y mejora con el reposo. Obesidad. Limitación para tareas que requieran grandes esfuerzos físicos, tareas con elevadas exigencias sobre caderas/tobillos, tareas con elevadas exigencias de atención/concentración, tareas con riesgo, tareas con ambiente con alto contenido pulvígeno', y estos requerimientos no son imprescindibles o consustanciales al trabajo de un hostelero autónomo, cuya ejecución es de gran versatilidad y admite cambios posturales frecuentes, disponiendo de mayor autonomía organizativa y flexibilidad al no someterse a control externo.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, al haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas en este último motivo, se impone la estimación del tercero de ellos y, consecuentemente, del recurso y, con ello, procede la revocación de dicha resolución, declarando que Dª. Agustina no se encuentra afecta a ningún grado de incapacidad permanente, con absolución de las demandadas de los pedimentos contenidos contra ellas en la demanda. Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de fecha 30 de octubre de 2018, en los autos 598/2018, seguidos en virtud de demanda formulada por Dª. Agustina contra el INSS y la TGSS y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de instancia, con absolución de la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 485/19/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 485/19/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.