Sentencia SOCIAL Nº 830/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 586/2021 de 11 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 586/2021

NIG PV 48.04.4-19/007527

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0007527

SENTENCIA N.º: 830/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Florencia y AILAN CONSULTING S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 1 de julio de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Florencia frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y AILAN CONSULTING S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora, Dª Florencia, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada AILAN CONSULTING S.L. con categoría profesional de consultora-administrativa, antigüedad de 22/03/2019 y salario anual con prorrata de pagas extra de 26.000 euros.

SEGUNDO.-Se dan por reproducidos el Oficio de Correos aportado por la parte demandante con el número 1 de su ramo de prueba y las conversaciones de Whatsapp aportadas con el número 2, destacando entre las últimas los mensajes enviados el 20/03/2019 en que la empresa pregunta a la trabajadora si no iba a ir al día siguiente a las 08:00 y ella contestaba 'mañana acabo aquí', 'el viernes será el primer día'.

Se dan por reproducidos los recibos aportados por la demandada con el número 3.

TERCERO.-En AILAN CONSULTING el trabajo que pasó a desarrollar la actora a partir del 22/03/2019 lo venía realizando D. Matías hasta finales de febrero de 2.019 en que cesó en la misma para desarrollar su trabajo para otra empleadora.

CUARTO.- La trabajadora suscribió el contrato de trabajo y fue dada de alta en la Seguridad Social el 6/05/2019 recogiéndose en el contrato suscrito la aplicabilidad del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia así como su estipulación cuarta que la duración del contrato sería indefinida y estableciéndose un período de prueba de 'máximo que permita la ley y el convenio'.

QUINTO.-El 24/07/2019 la demandada comunicó a la trabajadora (documento 8 de la demandante):

'Hallándose el contrato de trabajo concertado entre Ud. y esta empresa el día 6 de mayo de 2019, en su fase de período de prueba, según los artículos 14.1 y 10.1, respectivamente, del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos y antes de la finalización del mismo, lamentamos comunicarle su rescisión con efectos a partir del día 24 de julio de 2019 al no haber sido superada satisfactoriamente la prueba pactada.

A partir del día 29 de julio de 2019 tendrá a su disposición el importe correspondiente a su saldo y finiquito de los haberes devengados.'

SEXTO.-La trabajadora presentó papeleta de conciliación manuscrita el 1/08/2019 en la cual expresaba que prestaba servicios para la demandada desde el 6/05/2019, siendo citadas las partes para el día 2/09/2019, presentando nuevo escrito el 29/08/2019 por el que interesaba la ampliación del acto de conciliación donde expresaba que prestaba servicios para la demandada desde el 22/03/2019 aunque no había suscrito el contrato ni había sido dada de alta en la Seguridad Social hasta el 6/05/2019, siendo citadas las partes para la misma fecha 2/09/2019, celebrándose el acto sin efecto. La demandad presentó alegaciones a la sección de conciliación interesando se declarara la nulidad de la conciliación por haberse admitido la señalada ampliación (documentos 7 y 8 de la demandada).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda planteada por Dª Florencia frente a AILAN CONSULTING S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y en su consecuencia condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 391,78 euros y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 24 de julio de 2.019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 71,23 euros/ día.'

TERCERO.-Con posterioridad se dictaron autos de aclaración de sentencia, el primero de fecha 24 de julio de 2020, cuya parte dispositiva dice:

'Se COMPLETA la Sentencia Sentencia de 1/07/2020 añadiendo al Fallo los términos siguientes:

'No procede acceder a la imposición de costas y sanción pecuniaria a la parte demandada.'

Quedando por tanto el Fallodefinitivamente redactado de la siguiente manera:

'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda planteada por Dª. Florencia frente a AILAN CONSULTING S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y en su consecuencia condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 391,78 euros y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 24 de julio de 2.019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 71,23 euros/día. No procede acceder a la imposición de costas y sanción pecuniaria a la parte demandada.'

Y el auto de 1 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva dice:

'Donde consta:

'En este estado de las cosas, recogiendo el artículo 14.1 del Estatuto de los TrabajadoresQue podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos y en atención a la Jurisprudencia señalada, la conclusión igualmente sería la del despido improcedente -como por no haberse pactada desde el inicio de la relación laboral -por la la remisión genérica al Convenio, que no puede interpretarse como pacto expreso y escrito del periodo de prueba, sin que quepa por tanto basar en su existencia, la comunicación de extinción del contrato, más aún invocando un marco convencional distinto al que se recogía en el contrato, por lo que cabe calificar dicha extinción de improcedente, con las consecuencias prevista en el art 56 del ET-no aportándose indicios de la nulidad invocada- y procediendo la condena de la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, o el abono de una indemnización de 391,78euros y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 24 de julio de 2-019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 71,23 euros/día.'

Y el Fallo:

'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda planteada por Dª. Florencia frente a AILAN CONSULTING S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y en su consecuencia condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 391,78euros y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 24 de julio de 2.019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 71,23 auros/día.'

Debe constar:

'En este estado de las cosas, recogiendo el artículo 14.1 del Estatuto de los TrabajadoresQue podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos y en atención a la Jurisprudencia señalada, la conclusión igualmente sería la del despido improcedente -como por no haberse pactada desde el inicio de la relación laboral -por la la remisión genérica al Convenio, que no puede interpretarse como pacto expreso y escrito del periodo de prueba, sin que quepa por tanto basar en su existencia, la comunicación de extinción del contrato, más aún invocando un marco convencional distinto al que se recogía en el contrato, por lo que cabe calificar dicha extinción de improcedente, con las consecuencias prevista en el art 56 del ET-no aportándose indicios de la nulidad invocada- y procediendo la condena de la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, o el abono de una indemnización de979,45euros y, en su caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 24 de julio de 2.019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 71,23 euros/día.'

Y el Fallo:

'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda planteada por Dª. Florencia frente a AILAN CONSULTING S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y en su consecuencia condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de979,45euros y en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 24 de julio de 2.019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 71,23 euros/día.'

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia en forma de sentencia inicial ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional de consultora-administrativa vio extinguido su contrato de trabajo

por no superar el periodo de prueba con efectos de 24 de julio de 2019. La parte demandante ha invocado en papeleta de conciliación ampliada (la primera era de 1 de agosto de 2019 y la segunda de 29 de agosto de 2019), con actos de conciliación el 2 de septiembre, la existencia de una relación laboral que no era mercantil por lo que no atiende al alta en la Seguridad Social el 6 de mayo de 2019 y en periodo temporal de prueba. Para ello la juzgadora de instancia, una vez desestimada las excepciones de falta de acción y inadecuación de procedimiento y caducidad, que ha invocado la empresarial a la vista de la variación de las papeletas de conciliación, fecha de antigüedad, relación laboral y otros, una vez considerada por la juzgadora de instancia la relación laboral desde el inicio y acreditada la antigüedad, se cerciora de que con independencia del Convenio Colectivo aplicable (han estado discutiendo las partes respecto de Oficinas y Despachos de Bizkaia) concuerda con la declaración de la improcedencia de la extinción contractual como despido causal. Posteriormente habrá dos autos de aclaración, en el primero modificará el cálculo indemnizatorio y en el segundo procederá a complementar la resolución para denegar también la petición de costas-multa que realiza la demandante en atención a los artículos 66.3 en relación al 97.3 de la LRJS.

Disconformes con tal resolución de instancia van a plantear recurso de suplicación tanto la empresarial demandada como la trabajadora demandante, la primera va a invocar dos motivos de nulidar al amparo del párrafo a) del artículo 193 de la LRJS y también dos motivos de revisión fáctica siguiendo el párrafo b) del mismo artículo y texto, con un último motivo jurídico según el párrafo c). También la trabajadora recurrente invoca la revisión fáctica y jurídica siguiendo los párrafos b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

Abordaremos ambos recursos de suplicación y sus impugnaciones enunciativamente desmedidas, por cuanto el recurso de la empresa tiene 35 folios una subsanación de 3 y otra alegación de 6 folios, siendo que la impugnación de la trabajadora tiene 50 folios; y en el recurso de la trabajadora con 17 folios también hay impugnación de la empresarial con otros 10 folios.

SEGUNDO.-Los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente invoca como motivos de reposición o revisión anulatoria lo que comúnmente vienen a ser motivos de infracción jurídica, como así adelanta en su especificación, insistiendo en la existencia de una caducidad de la acción para con las papeletas de conciliación y su modificación sustancial, además de la inexistencia de la relación laboral, que se relaciona con la antigüedad y finalmente con la procedencia de la extinción contractual en el periodo de prueba, y para ello invoca del mismo modo no solo del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y el 65.1 y el 80.1 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino también los artículos 216 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 120 de la Constitución y el 1.1 del Estatuto de los Trabajadores además del 24 de la Constitución, discutiendo la existencia de la verdadera relación laboral en el periodo previo discutido que entiende es mercantil, abordaremos todo ello debidamente en la consideración de las infracciones jurídicas a la luz del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS, por cuanto no atisbamos la realidad de un suplico que conlleve la exigencia de revisión anulatoria peticionada de forma expresa, que además no resulta exigible, máxime cuando no se dan las causas anulatorias ni existe indefensión para las contrapartes, además de ser contrario a los principios de celeridad y economía procesal que exigen los dictados de nuestra resolución judicial.

En resumidas cuentas denegamos la revisión anulatoria en tanto en cuanto consideramos que el fondo se corresponde con la revisión jurídica.

TERCERO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de recoger que la antigüedad no es de 22 de marzo de 2019 sino del 6 de mayo del mismo año, insistiendo nuevamente en la calificación jurídica de relación mercantil y no laboral, haciendo alusión a las consideraciones de pruebas documentales respecto de la actividad que cree no son de ajenidad o dependencia; e igualmente en el segundo motivo de revisión fáctica pretende modificar el hecho probado tercero también en la misma consideración y concierne a la fecha de antigüedad entre el 22 de marzo y el 6 de mayo de 2019, insistiendo en la inexistencia de una contratación laboral previa y sí de unos servicios mercantiles, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto significa única y exclusivamente, la revisión postulada por la empresarial, una petición de principio a considerar para con la antigüedad alternativa que se corresponde con la realidad o no de una relación laboral o en su caso mercantil. En tal sentido tenemos por alegadas las fechas alternativas que solo se reconocen a los efectos de considerar probada una u otra relación jurídica.

Del mismo modo vamos a proceder a denegar la revisión fáctica que postula la trabajadora recurrente para con la inclusión de un hecho probado nuevo que tenga en cuenta la realidad de un acto de conciciliación el 2 de septiembre de 2019 y la ausencia de comparecencia, pero que ya se predica, como la misma recurrente acepta, del mismo hecho probado sexto que recoge una celebración del acto sin efecto. Y todo ello en el contexto de la ampliación de la papeleta de conciliación que narra específicamente la juzgadora de instancia.

Y es que las revisiones fácticas que proponen las recurrentes con insistencia no están basadas en instrumentos probatorios documentales oportunos, sino que tienen deducciones, conjeturas o interpretaciones subjetivas e interesadas que se corresponden con la propia postulación y documental ya valorada por la juzgadora de instancia, no solo al objeto procesal de adverar las papeletas de conciliación, sus ampliaciones y celebraciones, sino también para con las notas características de la relación laboral y los efectos posteriores de antigüedad.

En resumidas cuentas no existen versiones de revisiones fácticas que puedan ser tenidas en cuenta por cuanto la valoración que efectúa la juzgadora lo es de todos los documentos ya comentados por las contrapartes sin que se aprecie que haya manifestaciones ilógicas, absurdas o erróneas con respecto a ellos.

CUARTO.-En lo que se refiere a la revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzamos por abordar el recurso de suplicación que articula la empresarial recurrente que lo plasma inicialmente en sus motivos anulatorios para finalmente invocar la inexistencia de una relación laboral en el periodo previo analizado por la juzgadora de instancia que va de marzo a mayo del 2019. Por ello comenzamos por denegar cualquier tipo de caducidad de la acción o de la instancia, falta de acción o inadecuación de procedimiento, y por supuesto alusión indirecta, incongruencias o términos de las papeletas ampliatorias, por cuanto resulta evidente que la ampliación de la papeleta de conciliación, en tiempo y forma (inicial de 1 de agosto y posterior de 9 de agosto para con un acto de 2 de septiembre de 2019), no ha supuesto inclusión o formulación de litisconsorcios diferentes o variaciones sustanciales de importancia (que pudieran tener la consecuencia vertida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2021, recurso 888/2019), sino que muy al contrario, y como bien acierta a mencionar la juzgadora de instancia, tan solo se corrobora una revisión o modificación respecto de la relación y fecha de antigüedad, que se da por ampliada en la segunda papeleta de conciliación, siempre antes del acto administrativo y por supuesto del acto de juicio final, que ninguna indefensión ha podido causar a la empresarial demandada, por mucho que conlleve una ampliación y resultado en el ámbito conciliatorio, al que al final no pudo acudir la empresarial manifestando alusión indirecta al desconocimiento o falta de notificación de la ampliación de la conciliación esbozada.

Y es que en una u otra circunstancia (en relación a la papeleta inicial o a la ampliada) no existe devengo o consumo del plazo procesal que permita hablar de una caducidad de la acción, ni tampoco se ha vertido alusión alguna a la modificación sustancial de la papeleta de demanda, por cuanto hemos relatado las diferencias habidas respecto de la existencia de dos papeletas de conciliación que consuman una revisión de la fecha inicial de prestación de servicios y/o antigüedad, además de la relación laboral discutida.

Se desestima la primera pretensión anulatoria que hemos reconvertido en revisión jurídica por infracción que no acontece.

QUINTO.-Como en el segundo motivo anulatorio que también reconvertimos en revisión jurídica por infracción, se denuncia no solo los artículos 216 y siguientes sino el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 24 de la Constitución, para destacar la proposición de la empresarial recurrente de la existencia de una relación laboral que solo acontece a partir de mayo del 2019, valoraremos la temática estrictamente jurídica de la naturaleza jurídica prestacional que dice relación igualmente a la fecha de antigüedad y que se relacionará directamente también con el consumo del periodo de prueba.

Analicemos pues los elementos de la relacion jurìdica precitada como laboral. Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que hablar de una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del Art. 1.1. del ET. porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual a la que se predique la nota laboral determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajeneidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.s. 11-5-79).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajeneidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET. condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Por todos, resume la última jurisprudencia en materia de notas características y relacion laboral, la STS 25/09/20 R- 4746/19 (Caso Glovo), y también la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2021 R-2387/2018 que resulta ilustrativa y enumeradora de los múltiples supuestos analizados.

Y es así, que nuestro supuesto de autos, en la situación conflictiva de determinación de si la relación jurídica de la prestación laboral comenzó en marzo como dice la trabajadora demandante o lo fue en mayo como defiende la empresarial, y a la vista de la ausencia de revisión fáctica exitosa, esta Sala no puede sino predicar la ratificación del pronunciamiento de instancia por cuanto atiende a las pruebas efectuadas que se corresponden no solo con los wasaps aportados en el mismo mes de marzo de 2020 sino también al interrogatorio de las partes o incluso a las documentales de la cumplimentación de Correos, que se recogen en el fundamento de derecho tercero con valor fáctico irrefutable, y permiten concluir que tanto el contenido de aquellas conversaciones como los recibos de pago permiten dar validez a la versión que ha sido defendida por la trabajadora demandante con respecto a la convicción de una prestación de servicios en una relación que debe ser tenida por laboral, pues recoge las pautas o dictados que han sido posteriormente exhibidos bajo la actividad de consultora-administrativa, debiendo aplicar la doctrina judicial que hemos reproducido de forma preliminar en la imagen de una prestación de servicios voluntaria, bajo las notas de ajenidad, dependencia y retribución, sin que se descubran elementos concernientes a cualesquiera actividades de carácter mercantil que supongan una realidad cercana al argumento empresarial, máxime cuando se corresponde con una actividad sin solución de continuidad, cuando las notas definitorias de la actividad prestacional laboral eran a lo largo de la relación laboral íntegra y completa que se ha probado debuta en marzo, y que a partir de mayo incluso se reconoce por la misma empresarial en una definición de extinción en periodo de prueba que trae efectos de la fecha final de 24 de julio de 2019.

En resumidad cuentas, tambíén denegamos la revisión anulatoria que atiende a la inexistencia de una inicial relación laboral que a su vez se corresponde con la fecha de antigüedad, y como ahora veremos con el consumo del periodo de prueba aplicable.

SEXTO.-En lo que concierne a la última motivación de revisión jurídica que invoca la empresarial recurrente, nuevamente recapitulando la invocación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para con el 14 y su predeterminación del periodo de prueba, citando doctrina jurisprudencial al uso, insistiendo en la extinción habida dentro del denominado periodo de prueba, con independencia del convenio colectivo aplicable, que no vamos a discutir, analizaremos la temática estrictamente jurídica que se corresponde con dicha figura de periodo de prueba.

Como es de sobra conocido, el periodo de prueba que establece el artº 14 del ET es un transcurso del tiempo estipulable entre las partes contratantes para obligarse a realizar experiencias que constituyen el objeto de dicha prueba, donde recíprocamente se puede resolver la contratación sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin indemnización alguna. Pero hay supuestos en que tales pactos se convierten en nulos al haberse establecido frente a trabajadores que han desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación ( sentencia TSJ del País Vasco de 11 de mayo de 1993 AR 2125) o cuando la voluntad resolutoria aún no demostrando una causa verdadera acontece en la circunstancia propia de producción de efectos inconstitucionales por discriminación u otra vulneración (sentencia del T. Constitucional de 16 de octubre de 1984, 26 de septiembre de 1988 y sentencias del TSJ País Vasco de 9 de octubre y 11 de diciembre de 2007 Recursos 1921 y 2505/07 respectivamente).

Y es que aún cuando durante el periodo de prueba se puede resolver la contratación sin necesidad de ésa justa causa preaviso o limitación, el pacto ha de realizarse por escrito y tiene los límites de duración que se establece o en su caso establezcan los convenios colectivos. Y sólo en defecto de pacto es evidente que no puede excederse en los supuestos de determinadas empresas con menos de 25 trabajadores de tres mensualidades, siempre que estos trabajadores no sean titulados técnicos (6 mensualidaes y 2 mensualidades para el resto de trabajadores).

Por lo tanto la contratación laboral con un periodo de prueba expresamente pactado constituye un contrato sujeto a condición resolutoria que provoca que sobrevenida esa condición, en la forma de declaración de voluntad resolutoria de cualquiera de las partes contratantes la relación jurídica se extingue de forma automática dejando de producir efectos siempre que ésa causa de resolución no tenga una trascendencia de inconstitucionalidad o discriminatoria. Por ello el dies a quo del cómputo es el inicio de la prestación de servicios salvo pacto en contrario ( sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de enero de 1992), y en general aún cuando pueda incluir los días naturales la realidad es que se debe atender a una duración de días en las que se produzca una prestación efectiva laboral o de servicios ( sentencia del TSJ de Las Palmas 26 de julio de 2002 AR 2385/03) , siempre que no suponga abuso de derecho, y solo con la excepción de las interrupciones o exclusiones que fija el artículo 14.3.2 E.T ( incapacidad, riesgo durante el embarazo, maternidad...).

Es por ello que en nuestro supuesto de autos no habiendo tenido éxito la impugnación de la revisión fáctica y finalmente la jurídica, insistiendo en una relación laboral que debuta en marzo de 2019, como consultora-administrativa y con independencia de la figura o convenio colectivo que se quiera entender aplicable y que jurídicamente no han discutido las contrapartes, cualesquiera estipulaciones que conlleven a una consecuencia de entender procedente la extinción ad nutumpor voluntad empresarial unilateral, cae por su propio peso al considerar la instancia, y confirmar esta Sala, que no hay suscripción alguna de un contrato que recoja un periodo de prueba manifiesto, expreso y aplicable, que con inicio de prestación de servicios en marzo, permita una extinción unilateral en junio de 2019. No estamos ante una limitación de duración en un concierto que recoja por escrito un periodo de prueba pactado, y ninguna remisión genérica a la negociación colectiva e indeterminada puede basarse en una existencia convencional añadida ni permitir la extinción sin causa, con lo que irrefutablemente la calificación de la improcedencia de la extinción convierte a ésta en un despido improcedente que ha acertado a declarar la instancia y esta Sala debe confirmar.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

SEPTIMO.-Queda por abordar el motivo de impugnación que articula la trabajadora demandante en alusión a la infracción de los artículos 66.3 y 97.3 de la LRJS para preconizar la aplicación del devengo de costas y/o multa por inasistencia empresarial al acto de conciliación y reconocimiento esencial de su pretensión jurídica.

Y es que si bien invoca la recurrente con precisión jurisprudencial los dictados exquisitos de nuestro Tribunal Superior de Justicia (sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de abril de 2009, recurso 274/09, de 19 de febrero de 2013, recurso 169/13 y 16 de junio de 2012, recurso 1750/12) e igualmente del Tribunal Supremo ,sentencia de 7 de mayo de 2010, recurso 2248/2009, que confirmó la previa citada, lo cierto es que esta Sala debe atender al auto complementario de subsanación y ratificar su pronunciamiento en el sentido de que aún teniendo en cuenta la literalidad de los artículos 66.3 y 97.3LRJS, como precisa la recurrente, existe en el supuesto de autos una definición alternativa de presentación inicial de papeleta de conciliación que no concuerda del todo con la posterior ampliación, con unas alegaciones que van variando en relación no solo a la fecha de antigüedad, sino en su caso la relación laboral, que preconiza para la demandada empresarial una ampliación no notificada, que sin perjuicio de que inicialmente no perjudicaría la asistencia al acto de conciliación el 2 de septiembre de 2019, concuerda con una falta de receptividad que permite asumir una controversia que no se corresponde con una actitud de mala fe empresarial, y que además viene a reconducirse por la celebración de vista, acto de juicio y consideración de pretensiones que esbozan múltiples flecos y detalles que hemos visto y padecido a lo largo y tendido de los amplios discursos escriturados de las contrapartes.

De ahí que esta Sala ciertamente pueda concluir que en modo alguno se han dado las advertencias de imposición de multa por temeridad que recoge el artículo 97.3 de la LRJS, que hubiera exigido no solo una justificación sino una argumentación motivada suficiente por la instancia, en pauta de principio de congruencia de petición rogada o al menos en la de oficio posible, en una evidencia de exigencia de trámite de audiencia para evitar indefensión y poder motivar cualquier tipo de imposición de multa por temeridad bajo los límites y especificidad, condicionamientos y formulaciones invocadas.

Y además del mismo modo, y en el supuesto de autos, aún cuando la juzgadora de instancia entiende que tampoco cabe la condena en costas bajo la cualidad del supuesto de inexistencia conciliatoria en coincidencia esencial con las pretensiones, tampoco en ese supuesto esta Sala puede advertir, en relación a lo acontecido, que las variaciones respecto de las alegaciones, aunque no sean sustanciales, permitan la exigencia de un pronunciamiento estimatorio completo, esencialmente y corroborado, que conlleve en su caso los honorarios de letrado en la instancia.

En resumidas cuentas desestimamos el recurso de suplicación de la trabajadora recurrente, al entender que no se ha dado la infracción del artículo 66.3, y tampoco la del 97.3 de la LRJS por las razones expuestas.

OCTAVO.-Como quiera que ambos recurrentes, tanto la empresarial como la trabajadora, ven desestimado su recurso de suplicación y solo la segunda goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas para la empresarial, con pérdida de depósido y aplicación de consignaciones, y sin costas para la trabajadora recurrente.

Fallo

Que d esestimamoslos Recursos de Suplicación interpuestos por Florencia y AILAN CONSULTING S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 1 de julio de 2020, dictada en proceso sobre Despido (DSP), autos 691/19, y entablado por Florencia frente a AILAN CONSULTING S.L.y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,confirmando la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que debe de hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 600 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para la trabajadora recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0586/21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0586/21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.