Sentencia Social Nº 831/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2413/2007 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002413/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00831/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2413/07

Sentencia número: 831/07

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a diez de diciembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2413/07 formalizado por el Sr. Letrado D. FERNANDO ZANÓN SERER en nombre y representación de IMR PROUDFOOT y por el Sr. Letrado D. RAMON PEREZ DEL RIEGO en nombre y representación de D. Eusebio contra la sentencia de fecha 23-11-06, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID, en sus autos número 507/06, seguidos a instancia de D. Eusebio frente a IMR PROUDFOOT SA, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante D. Eusebio venia prestando servicios por cuenta de la empresa IMR Proudfoot SA desde el 1/11/2.004 tras suscribir contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (doc 1 de la actor y de la demandada), con categoría profesional de analista de aplicaciones nivel superior, devengando una retribución bruta anual en el último año (febrero 05-enero-06) de 45.706,36 euros de los que 5.588,96 euros correspondían a retribución variable por bonus. E1 actor percibía como parte de la retribución fija la cantidad mensual de 166,67 euros como compensación de cláusula de no competencia (cláusula 16 f) del contrato).

SEGUNDO.- El actor fue objeto de despido disciplinario el 24-2-06 el cual ha sido declarado improcedente en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social n° 26 de los de Madrid de 16-6-06 obrante en autos y aquí por reproducida. Desde el 1-3-06 D. Eusebio figura como perceptor de la prestación de desempleo.

TERCERO.- Durante la vigencia de la relación laboral el trabajador desempeñaba el puesto de Consultor. Ello implicaba, en esencia, su integración en un equipo de consultores que desarrollan proyectos para los clientes de la empresa, siendo frecuentes los desplazamientos al extranjero a fin de verificar in situ del desarrollo de cada proyecto en cuestión.

CUARTO.- El demandante, como es practica habitual en la empresa, desarrollaba una jornada diaria habitual por encima de las 14 ó 16 horas.

QUINTO.- El actor que se encontraba de vacaciones entre lo dias 23 a 27 de enero de 2.006 fue requerido a través de diversos correos electrónicos a fin de que realizase una serie de gestiones relacionadas con el pasaporte, reserva de hotel etc., para un ulterior viaje a Colombia, del que no hay constancia que se llevase a cabo definitivamente.

SEXTO.- El 7 de noviembre de 2.005 el actor realizó un vuelo Sydney a Singapur para conectar con el vuelo de Londres y de ahí a Madrid donde llegó el 8-11-OS volviendo a viajar con destino a Paris el 9-11-05, todo ello por motivos de trabajo.

SEPTIMO.- La intervención en un proyecto desarrollado por la empresa puede llevar aparejada la percepción de un bonus o incentivo cuyas condiciones de pago están sujetas a una serie de condicionantes (logro de los objetivos, tiempo de consecución, abono del cliente de los servicios contratados, etc). Por regla general, el importe del bonus suele ascender a un 3% del presupuesto del proyecto a repartir ente los integrantes del equipo que lo desarrolla.

OCTAVO.- La empresa demandada reembolsa mensualmente a los trabajadores el importe de los gastos devengados por el trabajador con ocasión de la utilización del teléfono móvil particular, pero en exclusiva respecto de las llamadas verificadas con ocasión o motivo del trabajo desarrollado por su cuenta.

NOVENO.- Existe igualmente un protocolo en la empresa referente a la política de viajes y reemboloso de gastos devengados a su raíz.

DECIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de oficinas y Despachos de la CAM para 2.005 .

DECIMOPRIMERO.- El 12-5-06 concluyó sin avenencia el acto de conciliación celebrado ante el SMAC".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Eusebio frente a IMR Proudfoot SA debo condenar y condeno a esta última a abonar al actor la suma de 23.691,85 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por ambas partes.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17-5-07, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21-11- 07 señalándose el día 5-12-07 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. El actor solicitó en su demanda el abono de determinados conceptos por horas extraordinarias, trabajos prestados durante vacaciones, trabajos en festivos (domingos), incumplimiento de descanso entre jornadas, utilización de teléfono móvil, bonus o comisiones por proyectos, gastos de viaje pendientes de reembolso, incremento salarial a partir del 1-6-2005, incumplimiento de cláusula de no competencia. La sentencia del Juzgado estima en parte la pretensión y condena a la empresa al abono de la suma de 23.691,85 euros.

SEGUNDO. Disconformes interponen recurso de suplicación tanto la empresa como el trabajador. Por razones de lógica y sistemática procesal comenzaremos por analizar el motivo de nulidad de actuaciones desplegado, con idónea cobertura en el apartado a) del art. 191 LPL , por la empresa, dividido en cuatro apartados, en el que denuncia infracción de los artículos 85.2, 87.1 y 4, 90, 91 de la LPL y 144.2 LEC, todos ellos en conexión con el 24 de la CE, interesando nulidad de actuaciones con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión , [ artículo 191 a) LPL ] lo que constituye una novedad con respecto a los precedentes legislativos, [ artículo 152.3 R.D.L. 1586/1980, de 13 de junio ] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986 ]; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ STSJ Madrid 5 dic. 2001], a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

d). A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo, [ SS. 8 jul. 1980 y 24 sep.1987 ] incluso "ex officio", por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a lo.

Aduce la empresa en este primer motivo se produjeron diversos "incidentes" en la vista oral que lesionaron el derecho de defensa, cuales fueron, según dice se aprecia en el video del juicio, los siguientes:

Práctica del interrogatorio, al comparecer con el representante legal de la demandada, Sr. Mike Keeling, de nacionalidad inglesa, tal como se había solicitado en demanda por el actor, a los efectos del interrogatorio de parte, asistida del traductor jurado Sr. Jose Daniel , cuyo coste asumió, y que, sin justificación alguna, el Magistrado negó la práctica del interrogatorio, alegando, literalmente, que el traductor no sería objetivo dado que no había sido designado de oficio por el Juzgado. Aprovechando esta negativa judicial, continúa relatando la empresa, la parte actora desistió de la práctica del interrogatorio del legal representante, a lo mismo que ya hiciera en el juicio de despido que se celebrara en el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en autos nº 304/06 , comportamiento que tilda de fraudulento y sospechoso.

Visionado el soporte audiovisual por los componentes de esta Sección de Sala llegamos a una conclusión diametralmente opuesta a la que sustenta la empresa. En efecto, no es cierto que el Magistrado se negara a practicar la prueba de interrogatorio de parte, sino que advirtió a la demandada que, al ser un intérprete designado directamente por ella, debía, de mantenerse tal prueba, suspender la vista para su designación por el Juzgado, decisión a la que no se opuso la demandada formulando la correspondiente protesta. Tal manera de proceder del Juzgador de instancia se compadece plenamente con la regulación normativa sobre el particular. Así, el art. 143.1 de la LEC , de aplicación supletoria al proceso laboral, dispone que, cuando "alguna persona que no conozca el castellano ni, en su caso, la lengua oficial propia de la comunidad autónoma hubiese de ser interrogada o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución, el tribunal, por medio de providencia, podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndosele juramento o promesa de fiel traducción".

Corresponde pues al Juzgado de lo Social, como tercero ajeno al proceso, y en garantía de la debida imparcialidad y objetividad del intérprete, habilitarlo por sí mismo, y no corresponde, en consecuencia, esta facultad, a la parte. En el mismo sentido se pronuncia el art. 231.5 LOPJ según el cual: "En las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla".A estos efectos, ha de recordarse como la prueba, para su admisión, ha de ser pertinente, útil y lícita, y, en tal sentido, el art. 283 LEC dispone no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley. Reiteramos, y esto sería suficiente para enervar la denuncia en este apartado de indefensión, que la empresa no formuló protesta formal ante la decisión del Juzgador de condicionar la admisión de la prueba a su designación por el Juzgado, siendo que es menester, según reiteradísima doctrina judicial, para que pueda prosperar el motivo de nulidad por denegación de prueba, se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues, en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió. Item más, el art. 87.2 LPL acoge expresamente este posicionamiento cuando precisa: "La pertinencia de las pruebas y de las preguntas que puedan formular las partes se resolverá por el Juez o Tribunal, y si el interesado protestase en el acto contra la inadmisión, se consignará en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia. Una vez comenzada la práctica de una prueba admitida, si renunciase a ella la parte que la propuso, podrá el órgano judicial, sin ulterior recurso, acordar que continúe". Por último, causa perplejidad la ligereza de términos empleados por el recurrente cuando tilda de fraudulenta y sospechosa la actitud del letrado de la parte contraria al desistir de la prueba de interrogatorio. Es perfectamente comprensible el comportamiento de este último cuando, para impedir la suspensión del juicio, lo que se habría producido de mantenerse la prueba para la designación de traductor por el Juzgado, al haber prescindido la empresa del procedimiento establecido legalmente, desistiera de su práctica.

Vulneración del derecho de la parte demandada a contestar a la demanda, (art. 85.2 LPL ), ya que, afirma, a diferencia de la parte actora, "vio limitado su derecho de defensa y vulnerada su integridad, como profesional y como persona, desde el primer minuto en que le fue otorgada la palabra a los efectos de contestar a la demanda". Así, continúa relatando, se le interrumpió en varias ocasiones, "sin importar las oportunas protestas esgrimidas sobre la necesidad de finalizar", y que tales protestas no constaron en el acta.

Vuelve el subjetivo y parcial discurso argumental de la empresa en este punto a no compadecerse con el soporte audiovisual incorporado a las actuaciones. Basta su visionado, como así han hecho los miembros de la Sala, para llegar a una conclusión contraria. Lo que en realidad aconteció es que el Magistrado recordó en distintas ocasiones al letrado de la empresa su deber de ceñirse a lo que marca la LPL, afirmando o negando los respectivos hechos de la demanda, como marca el art. 85.2 LPL . Es más, llegó a leerle, por cierto de manera muy oportuna, el art. 186 de la LEC , conforme al cual, durante el desarrollo de las vistas, corresponde al Juez o Presidente la dirección de los debates y, en particular:

A). Mantener, con todos los medios a su alcance, el buen orden en las vistas, exigiendo que se guarde el respeto y consideración debidos a los tribunales y a quienes se hallen actuando ante ellos, corrigiendo en el acto las faltas que se cometan del modo que se dispone en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

B). Agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra.

No consideramos así, después del visionado del soporte videográfico, que el Magistrado haya limitado el derecho de defensa de parte, sencillamente, utilizó una prerrogativa legal, como director del proceso, recordando al letrado su obligación de ceñirse a contestar los hechos de la demanda, evitando inútiles divagaciones. Pero es que, a fortiori, por más que se empeñe el letrado en reiterar formuló formalmente la protesta, para hacerla constar en acta, esto no es así, por lo que damos por reproducido aquí lo dicho ut supra con relación al deber de formular protesta.

Quiebra del derecho de parte a valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en Derecho. (Art. 90 LPL y 144.2 LEC).

Aduce la empresa el Magistrado no admitió ciertos documentos aportados como prueba documental a su ramo, que afirma acompaña a su escrito de recurso, pero que en realidad no aporta junto al mismo, los números 7, 9 bis, 16, 17, 18 19 y 20. Omite que tales documentos, reiteramos no adjuntados, en cuanto redactados en lengua inglesa, y aun cuando sostenga no necesiten de traducción, al consistir en fechas y nombres de proyectos, en cumplimiento de lo determinado por el art. 144.1 LEC , debieron aportarse con la debida traducción. En efecto, dicho precepto dispone: "todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, se ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado.

No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó". Es por ello que, al no darse cumplimiento a tal precepto por la recurrente, no estimamos se haya producido indefensión.

Infracción del derecho de la parte demandante a formular conclusiones. (Art. 87.4 LPL ).

Considera la empresa en trámite de conclusiones se vio sometida a constantes interrupciones con indicaciones apremiantes y vejatorias hasta que le fue retirada la palabra. Pero tales interrupciones, que en efecto se produjeron, y pese a que el Magistrado se mostrara tajante, limitando el tiempo del letrado, lo fueron en un contexto de ceñir tal trámite de conclusiones al sentido y finalidad del art.87.4 de la LPL , exigiendo la necesaria concreción y precisión en la valoración de la prueba practicada, y por ello, aunque pudiera calificarse de estricto, rígido y severo el proceder judicial, no juzgamos se haya incurrido en indefensión.

TERCERO. Sobre revisión fáctica, en el siguiente motivo, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, postula la adición como hecho probado cuarto bis de la siguiente redacción: "El actor asume en su contrato la especial naturaleza de la actividad de la Cia.y de las obligaciones de los trabajadores, aceptando trabajar en días diferentes a los comprendidos de lunes a viernes, pactándose que de no poderse disfrutar los días festivos por necesidades del negocio se compensarán por periodos idénticos de descanso en día laborable."

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ] :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

Argumenta la empresa que, de los documentos 1 y 9, acredita "sobradamente" la compensación de los días trabajados en festivos, lo que no es así, puesto que el primero de tales documentos es el contrato de trabajo, y el segundo está escrito en lengua inglesa sin aportarse la debida traducción en los términos que más arriba se han expresado.

Por lo razonado, el motivo se desestima.

En el siguiente motivo, con el mismo designio que el anterior, propugna adicionar entre el primer y segundo párrafo del hecho probado segundo, lo siguiente: "En dicha sentencia se estima la improcedencia del despido por prescripción de las faltas cometidas por el actor, reconociendo indirectamente la comisión de las faltas imputadas de la carta de despido". El reproche viene abocado al fracaso: Introduce un juicio de valor impropio de ubicarse en la resultancia fáctica, cuando de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. Como también deben quedar excluidos de su inclusión en el relato fáctico los juicios predeterminantes del fallo, y las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. Y de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26, sobre despido, a mayor abundamiento, en modo alguno cabe colegir un reconocimiento indirecto de las faltas imputadas en la carta de despido. Efectivamente, basta una simple lectura de su contenido, en especial del fundamento de derecho noveno in fine, para llegar a una valoración diferente: " (...) es obligado concluir que ninguno de los hechos relatados en la carta que la empresa remitió al trabajador el día 24 de febrero de 2006 podía ser utilizado para motivar su despido disciplinario (...) o bien no constituían infracciones muy graves que permitieran a la empresa adoptar una decisión de despido sin incurrir en evidente desproporción, o bien (...) fueron sancionadas fuera del límite temporal que establece el instituto de la prescripción(...) o bien, por último, fueron redactados en la carta de despido de forma tan genérica que impedían al actor conocer suficientemente los hechos que se le reprochaban y, por tanto, defenderse de los mismos". Mal cabe con tales premisas de las que parte la sentencia de despido concluir en los términos propuestos, y que en modo alguno son susceptibles de integrar el relato de hechos probados.

CUARTO. El trabajador, en su recurso, instrumenta un total de seis motivos para revisar el relato fáctico. En el primero, con adecuada cobertura en el apartado B) del art. 191 LPL, postula adicionar un nuevo párrafo al hecho probado cuarto del siguiente tenor: (sic) " El demandante, como es práctica habitual en la empresa, desarrollaba una jornada diaria habitual por encima de las 14 o 16 horas. Así mismo, quedando acreditadas las 225 extra reclamadas en su escrito de demanda, y comprobado el manifiesto error del que adolece la demanda a la hora de determinar el cálculo de la cantidad adeudada por este concepto, ésta cantidad debe de resultar de multiplicar las 225 horas extra por el salario/hora del actor, es decir por 15,87 euros".

La Sala accede en parte a la modificación, salvo en lo referente a la valoración de "comprobado el manifiesto error del que adolece la demanda a la hora de determinar el cálculo de la cantidad adeudada por este concepto," ya que, en efecto, el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta el escrito de subsanación de la demanda obrante a los folios 15 a 23 de autos, consistentes en desglose día a día y hora a hora del total de horas reclamadas, sin que por ello se incurra en incongruencia de otorgarse el mayor número de horas reclamadas. Pero, salvo error u omisión, la suma de las horas extras realizadas en ese escrito asciende a 224,5, que multiplicadas por el valor del salario hora arroja un total de 3.562,81 euros. Modificamos pues el ordinal cuarto en los términos propuestos, a excepción de las 225 horas, que debe entenderse son 224,5.

En el siguiente motivo, con el mismo designio que el precedente, el trabajador, propone la supresión en el ordinal quinto de la locución "(...) del que no hay constancia que se llevase a cabo definitivamente", y la adición del siguiente párrafo: "El actor que se encontraba de vacaciones entre los días 23 a 27 de enero de 2006 fue requerido a través de diversos correos electrónicos a fin de que realizase una serie de gestiones relacionadas con el pasaporte, reserva de hotel, etc., para un ulterior viaje a Colombia. La realización de dichas gestiones llevaron al trabajador ocho horas".

No es posible acceder a la modificación, ya que los documentos en que se soporta ( 10 y 10 bis ramo de prueba de la demandada y 14 a 23 del ramo del actor ) ya han sido tenidos en cuenta por el Magistrado, sin que advirtamos el error denunciado, al no ser patente y directo, limpio, claro o inequívoco de los correos electrónicos examinados, no desvirtuando la valoración judicial de instancia, según la cual no hay constancia de que se invirtiesen las ocho horas ni que interviniese directamente el trabajador.

A continuación, en el siguiente motivo de revisión, propone la adición de un nuevo hecho, el 12º, del siguiente tenor: "Ha quedado acreditado de la testifical y de la documental practicada en el acto del juicio que no solo es práctica habitual en la empresa que los trabajadores presten sus servicios también durante los domingos, sino que el propio actor prestó sus servicios para la empresa los domingos: 1, 8 y 22 de mayo de 2005; 10 de julio de 2005; 25 de septiembre de 2005; y 2 y 30 de octubre de 2005."

No ha lugar a la estimación de este motivo, al basarse en documentos no hábiles y prueba testifical ya valorada soberanamente por el Magistrado de instancia, y compartir la Sala el criterio de que se refieren a documentos emitidos en lengua no oficial (las mismas consideraciones que sirvieron para no admitir los documentos sin traducción de la empresa deben servir también por aplicación de una elemental justicia y coherencia para el actor) , sin la debida traducción, siendo los cuadros aportados crípticos como para demostrar claramente se hayan prestados servicios en los domingos reclamados.

Tampoco ha lugar a estimarse el siguiente motivo, de revisión del ordinal octavo, en el que se pretenden incluir, para su redactado en la forma propuesta, las llamadas telefónicas de móvil, puesto que los documentos en que se funda no permiten discriminar las llamadas de trabajo, y la misma solución denegatoria cabe respecto del motivo de modificación para adicionar un nuevo ordinal 13º, sobre gastos de billetes de avión y taxis, al ampararse en documentos en lengua no oficial y correos electrónicos no reconocidos de contrario "que nada ilumina sobre la realidad de los desplazamientos", como afirma el Magistrado.

Por último, en cuanto a la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 7º, relativo a la intervención por el actor en determinados proyectos que llevarían aparejados la percepción de un bonus o incentivo, la Sala coincide con el criterio del magistrado de que los documentos en que se apoya el actor carecen de requisitos imprescindibles tales como fecha, sello o estampilla, firma, y por todo ello no se ha demostrado concurran los presupuestos que abren paso a su devengo, desestimándose el sexto de los motivos de revisión.

QUINTO. Firme la resultancia fáctica de la sentencia, a excepción del número de horas realizadas, que han sido 224,5, debemos a pasar a examinar a continuación las censuras jurídicas desplegadas por las partes, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL , y, en este orden de cosas, el actor denuncia infracción de los artículos 26 ET, 19 y 11 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, por considerar, después de la redacción propuesta del relato histórico, le corresponden percibir los conceptos reclamados en demanda que han sido desestimados por la resolución que recurre, en concreto, percepciones por trabajos prestados en vacaciones, del 23 al 27 de enero de 2006, trabajos en domingo, factura de teléfono móvil del periodo 15- 11 al 15-12-2005, gastos de viaje pendientes de reembolso, y bonus o incentivos. Pero no habiendo alcanzado éxito los motivos de revisión, a excepción del primero, el sustrato fáctico de la sentencia está huérfano del soporte para su reclamo, y por ello tal motivo sobre error in iudicando viene indefectiblemente abocado al fracaso, por no concurrir prueba idónea ni, por ende, las condiciones para su devengo.

La empresa, por su parte, denuncia en tres motivos infracción de los artículos 35, 37 y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender, en síntesis, no procede abono por horas extras en la medida que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la naturaleza de los servicios prestados por el actor y la aceptación de los efectos aparejados a tal prestación , tales como la adecuación a las necesidades del negocio; que no procede abonar cantidad por trabajos en festivos en cuanto coinciden con desplazamientos, y que no concurren los presupuestos para indemnizar por pacto de no competencia, en cuanto que fue despedido por motivos disciplinarios.

Por lo que hace a las horas extraordinarias el discurso argumental de la empresa carece de consistencia en cuanto la duración de las jornadas de trabajo no se puede dejar a la libre autonomía de las partes debiendo respetar los mínimos de derecho necesario. Coincidimos plenamente con el Magistrado de instancia cuando razona el contenido de la cláusula séptima del contrato constituye una grave extralimitación que pugna con la previsión legal contenida en el art. 35.1 y 34 del ET . En efecto, la "cláusula de flexibilización" conculca la normativa de derecho necesario "que parece relegar-en palabras elocuentes del Juzgador- al olvido hitos trascendentes como la ley 4-7-1918 , el Real Decreto de 3 de abril de 1919 , la Ley de jornada máxima legal de 1931, la LRL de 1976 etc, propugnando casi una reedición de condiciones felizmente superadas". El demandante realizaba una jornada habitual por encima de las 14 o 16 horas, lo que por cierto está en sintonía con la proclamación realizada con "orgullo" por la propia empresa en el documento 4 bis del ramo de prueba de la actora (" tus horas de trabajo puede y es probable que sean más largas de lo normal, 12 a 18 horas por día es bastante normal"). Si esto es así, si en definitiva con carácter permanente y habitual, no ocasional, desarrolla una jornada por encima de las 14 o 16 hora, es evidente que entonces la rigurosa prueba de las horas extras por el actor hora a hora y día a día cede para que sea la empresa la que demuestre la inexistencia de las mismas. Citaremos al respecto la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 8783/2000 Cataluña (Sala de lo Social), de 27 octubre, Recurso de Suplicación núm. 4838/2000, la del mismo Tribunal de 6 abril 2001, Recurso de Suplicación núm. 7638/2000, la cual precisa que "conforme a tan constante como reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 4-3-1990, 27-2-1993 y 22-7-1996 [...]la prueba de la realización de horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama y han de referirse a día a día (..), si bien cuando la jornada llevada a cabo por el trabajador es uniforme y excede de la establecida como ordinaria, ha de presumirse, de conformidad con lo prevenido por los arts. 1249 y 1253, ambos del Código Civil , que tal exceso responde a trabajo en horas extraordinarias";la de Tribunal Superior de Justicia núm. 1557/2005 Málaga, Andalucía (Sala de lo Social, Sección 1), de 16 junio, Recurso de Suplicación núm. 2434/2004, según la que " cuando la realización de horas extraordinarias es habitual y constante dentro de la prestación de servicios del trabajador, se atenúa la exigencia de probarlas día a día y hora a hora, y basta la acreditación de la jornada realizada y por tanto de su número y del período de tiempo en que se devengan". La carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del art. 35 ET , pesa sobre el trabajador , mas como quiera que es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual (STS 21 enero 1991 ]), es por lo que, dominando esta acreditación obligada el empresario, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, se grava al incumplidor -pasivo procesalmente- con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc.) en el sentido de condenarle por las reclamadas.

Una de las primeras intervenciones del Estado en el conflicto de obreros y empresarios fue regular con carácter de derecho necesario la duración de la jornada de trabajo. El art. 40.2 CE hace un llamado a los poderes públicos para garantizar el descanso necesario limitando la jornada de trabajo. Esta conquista histórica, gracias a la presión del movimiento obrero organizado, ampliando correlativamente el descanso para atender a las necesidades familiares, sociales, culturales y de ocio, tiene su correlato en España con el Real Decreto de 15-3-1919, aludiendo por primera vez a la política gubernamental de justicia social, imponiendo la jornada máxima de 8 horas, aspiración de las grandes masas de trabajadores, para los oficios del ramo de la construcción, que después el Real Decreto de 3 de abril del mismo año amplió a toda clase de trabajos . La Ley de Jornada máxima de 9-9-1931 confirma esta línea de reducción de jornada a las 8 horas diarias manteniéndose, gracias a su calidad técnica y eficacia práctica, durante el Régimen del General Franco e incluso después.

Acaso el ejemplo más claro de norma imperativa, de ius cogens, de mínimo de derecho necesario en el Derecho del Trabajo, es el de la duración máxima de jornadas. La cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito por el actor, llamada en la sentencia de flexibilización, según la cual el actor acepta "cualquier modificación o ampliación de horario cuando resulte necesario" choca frontalmente con el Estatuto de los Trabajadores, en concreto con su art. 34 , que fija la duración de la jornada de trabajo en función de la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Y también entra en colisión dicha cláusula con el art. 3.3 del ET , que dispone los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. En esta línea argumental el Convenio Colectivo de aplicación, Sector de Oficinas y Despachos, en su art. 18 , establece una jornada anual de 1785 horas, limitando la posibilidad de adaptar los horarios ante la concurrencia de circunstancias productivas, técnicas u organizativas, previo acuerdo con los trabajadores. Por consiguiente, las horas de trabajo que ha realizado el actor por encima de duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, deben abonarse como horas extraordinarias.

A lo anterior no es óbice la "naturaleza de los servicios prestados" por el actor y la retribución pactada por ello, debiéndose recordar aquí la STS de 24-7-2006 apunta a que la retribución de las horas extraordinarias es un concepto salarial independiente para remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada ordinaria de trabajo, y no es posible compensar ni absorber esa retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Ello no impide que sean válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador en los que se fije una retribución global o genérica en compensación por ese exceso, tanto si el trabajo extraordinario se realiza de forma regular cada día, como si es de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí. Pactos, éstos, que por ser excepciones al sistema general y ordinario de remuneración deben ser interpretados restrictivamente y sólo se admitirán cuando queden demostrados de forma indubitada e incontestable.

Por lo demás el incumplimiento de descanso entre jornadas se advierte claramente de los documentos 21 y 21 bis de la empleadora, y no se ha incumplido el art. 37 ET .

Por último, en cuanto a la cláusula de no competencia, las partes la suscribieron en el apartado 16 f del contrato, ajustándose al art. 21.2 del ET , que dispone el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Extinguido el contrato de trabajo por cualquier causa, como establece la cláusula pactada, entre las que está el despido, sin que en todo caso hayan sido probadas las imputaciones que se hicieran en la carta de despido, argumento del que se vale la empresa para no abonar la indemnización, -el documento nº 11 del ramo de la demandada es lisa y llanamente un incumplimiento de lo acordado en contrato- y cumpliendo el actor el compromiso de no trabajar a empresas clientes de la demandada, entra en juego la obligación libremente asumida de indemnización, con la consecuencia de que el recurso de la demandada se desestima, estimándose en parte el del actor, revocándose la sentencia a los únicos efectos de fijar como cantidad adeudada por la empresa la de 26.071 euros. (3.562,81+ 129,96 + 905,25 + 21.473,30). Imponiendo costas a la empresa por importe de 350 euros, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Eusebio contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha 23-11-2006 , en autos nº 507/2006, en virtud de demanda interpuesta por el actor contra la empresa "I.M.R Proudfoot", y, con revocación parcial de la meritada sentencia, condenamos a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 26.071 euros. Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IMR PROUDFOOT S.A, condenando a esta última en costas por importe de 350 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.