Sentencia SOCIAL Nº 831/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000281/2016

NIG: 3803844420150002706

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000831/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000376/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente SOCIEDAD DE PREVENCION DE FREMAP S.L.U.

Recurrido Rosana MARIO RODRIGUEZ HERRERA

FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de noviembre de 2016.

En el recurso de suplicación 281/16 interpuesto por la empresa quot;SOCIEDAD de PREVENCIÓN de FREMAP, SLUquot; contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 376/2015 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Rosana contra la empresa quot;SOCIEDAD de PREVENCIÓN de FREMAP, SLUquot; y contra elFondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 22 de julio de 2015 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Rosana inició su relación laboral con SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP SLU, el 4 de diciembre de 2006, mediante contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de técnico de prevención y con un salario bruto mensual prorrateado de 2122,23 euros (folio 56). SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (hecho conforme). TERCERO.- El 27 de marzo de 2015, la empresa demandada entregó a la trabajadora carta de despido, con el siguiente contenido: quot;Mediante la presente nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO en base a la constante y reiterada bajada de rendimiento en su puesto de trabajo. El hecho descrito es constitutivo de dos FALTAS MUY GRAVES tipificadas en el artículo 54.2 e del Estatuto de los Trabajadores : quot;la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactadoquot;, lo que supone también un grave incumplimiento del apartado b del artículo 54 de dicho estatuto: quot;la indisciplina o desobediencia en el trabajoquot; y del artículo 66.3 o del II convenio de la Sociedad de Prevención FREMAP : quot;La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio a la Empresaquot;. Todo ello ha supuesto la pérdida de confianza de la Dirección en su persona, dado el puesto de trabajo que usted venía desempeñando en la misma. Por ello y de conformidad con lo previsto en el artículo 70c del II Convenio de la Sociedad de Prevención FREMAP y art. 54.1 del ET , se sancionan estas faltas con DESPIDO DISCIPLINARIO por lo que, con fecha de hoy, damos por extinguida su relación laboral con FREMAP SEGURIDAD Y SALUD SL, estando a su disposición la liquidación que le pueda corresponderquot; (folio 5). CUARTO.- La actora estuvo en situación de incapacidad permanente total desde el 28 de enero de 2014 hasta el 28 de enero de 2015 (folio 31 a 36). QUINTO.- No consta que la actora realizara facturación en el periodo correspondiente a marzo de 2015 (folios 84 y 85). SEXTO.- Se presentó el día 20 de abril de 2015 papeleta de conciliación ante el SEMAC por la parte actora, celebrándose el acto de conciliación el día 9 de junio de 2015, con resultado Sin avenencia (folio 19).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que, en relación a la acción de despido, DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Rosana frente a SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP SLU y el FOGASA y, en consecuencia, con tal declaración: Primero.- Declaro la improcedencia del despido de la actora llevado a cabo por la demandada el 27 de marzo de 2015. SEGUNDO: Condeno a la parte demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 23.774,13 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 69,77 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora. TERCERO.- Que, en relación a la acción de reclamación de cantidad, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la misma, con absolución de la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Rosana , trabajadora que con la categoría profesional de Técnico de Prevención ha venido prestando servicios para la empresa quot;SOCIEDAD de PREVENCIÓN de FREMAP, SLUquot; desde el día 4 de diciembre de 2006, quién solicitaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 25 de marzo de 2015 y que se le abonara la cantidad total de 38.700 #8364; en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del despido, por cuanto considera que no habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales que se le atribuían en la comunicación escrita de cese, si bien entendía que no procedía la condena a una indemnización adicional por daños y perjuicios derivados del cese.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, otro de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se han producido las infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se modifique a la baja la cuantía de la indemnización debida a la demandante.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 105 del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el artículo 24 de la Constitución Española . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la sentencia es incongruente, pues en ella la juzgadora de instancia resuelve la litis basándose en una alegación que no fue traída al procedimiento por ninguna de las partes, que la trabajadora no tenía conocimiento de los hechos que originaron su despido y que no se había tramitado expediente disciplinario previo.

Primeramente hemos de manifestar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Además, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, salvo cuando la infracción procesal que se denuncia se haya producido en un momento en que la parte carece de la oportunidad de protestar.

Por otro lado, la sentencia es el acto el Juez en el que se enjuician los hechos debatidos y sus fundamentos de derecho y, en vista de ellos, se decide o falla. La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia:

omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido,

excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.

La incongruencia excesiva o extra petitum, como hemos apuntado, se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no está incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (sentencias del Tribunal Constitucional 154/191, 172/1994 , 116/1995 , 60/96 y 98/1996 , entre otras).

De tal forma, la congruencia supone la concordancia entre la resolución judicial y lo pedido en la demanda y demás pretensiones articuladas oportunamente en el juicio. Pero la congruencia debe ser entendida en sus justos términos, pues no significa una adaptación literal a los pedimentos, y mucho menos a las palabras, bastando para cumplir el referido principio de congruencia con que la parte dispositiva guarde acatamiento a lo sustancial de los solicitado, que sus declaraciones tengan la eficacia jurídica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto de debate. Por ello, siempre que lo recogido en el fallo de la sentencia esté dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, la misma es congruente.

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad merece ser rechazado pues la Magistrada de instancia, en un procedimiento por despido en el que se cuestiona si la trabajadora demandante ha disminuido de manera continuada y voluntaria su rendimiento como Técnico de Prevención, para poder calificar el acto extintivo lo primero que ha de hacer es comprobar desde el punto de vista formal si se han cumplido las exigencias de la carta de despido, para luego, si efectivamente se han respetado, entrar a valora la realidad y entidad de los incumplimientos contractuales alegados como fundamento del cese. Y ello es así tanto si las deficiencias formales y de contenido de la carta se han alegado por la parte actora (expresa o tácitamente -segunda modalidad que es la que se da en el presente caso-) como si no lo es, porque dicho pronunciamiento está dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la pretensión ejercitada y se ajusta escrupulosamente al objeto material del proceso entablado entre las partes.

No habiéndose producido la infracción procedimental denunciada, se desestima el motivo de nulidad articulado por la empresa demandada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa quot;SOCIEDAD de PREVENCIÓN de FREMAP, SLUquot; la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las circunstancias recogidas en la carta de despido entregada a la actora, por la siguiente:

quot;El 25 de marzo de 2015, la empresa demandada entregó a la trabajadora carta de despido, con el siguiente contenido: quot;Mediante la presente nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO en base a la constante y reiterada bajada de rendimiento en su puesto de trabajo. El hecho descrito es constitutivo de dos FALTAS MUY GRAVES tipificadas en el artículo 54.2 e del Estatuto de los Trabajadores : quot;la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactadoquot;, lo que supone también un grave incumplimiento del apartado b del artículo 54 de dicho estatuto: quot;la indisciplina o desobediencia en el trabajoquot; y del artículo 66.3 o del II convenio de la Sociedad de Prevención FREMAP : quot;La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio a la Empresaquot;. Todo ello ha supuesto la pérdida de confianza de la Dirección en su persona, dado el puesto de trabajo que usted venía desempeñando en la misma. Por ello y de conformidad con lo previsto en el artículo 70c del II Convenio de la Sociedad de Prevención FREMAP y art. 54.1 del ET , se sancionan estas faltas con DESPIDO DISCIPLINARIO por lo que, con fecha de hoy, damos por extinguida su relación laboral con FREMAP SEGURIDAD Y SALUD SL, estando a su disposición la liquidación que le pueda corresponderquot; (folio 5)quot;

No señala documento alguno que sirva de base a sus pretensiones revisorias.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores consideraciones, obligatoriamente hemos de concluir que el único motivo de revisión fáctica articulado por la empresa demandada ha de ser rechazado por la Sala pues, si bien de la propia sentencia se desprende directa y claramente, sin necesidad de argumentaciones de ningún tipo, el carácter erróneo del dato que se pretende rectificar en el relato de hechos probados (la fecha del despido de la actora), tal dato resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectaría al sentido de la presente resolución. Como puede comprobarse fácilmente, la Magistrada de instancia en los fundamentos de derecho segundo y cuarto y a la hora de fijar la indemnización por despido improcedente debida a la trabajadora ha tenido en cuenta la fecha correcta (el 25 de marzo de 2015), por tanto nos encontramos ante un mero error material de transcripción que ha de tenerse por subsanado en este momento.

En consecuencia, teniéndose por corregido el error de transcripción referido, se desestima el motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Finalmente, amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa recurrente en su motivo de censura jurídica la infracción de la Disposición Transitoria Quinta párrafos 2 º y 6º de la Ley 3/2012 , en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que en el cálculo de la indemnización debida a la trabajadora demandante, tomando en consideración los dos periodo de prestación de servicios, el anterior y el posterior al 12 de febrero de 2012, se ha cometido un error.

Conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle. En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de treinta y tres días (cuarenta y cinco antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012) de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (cuarenta y dos antes de la entrada en vigor de la antes referida reforma), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador).

Debe tenerse en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización de los contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, que la cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio sigue siendo aplicable pero solo hasta esa fecha, pues por el tiempo de prestación de servicio posterior a la misma la indemnización se calculará a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, con la precisión de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que resultare un número de días superior del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la citada fecha, en cuyo caso se tomará ese número como importe indemnizatorio máximo, siempre que no sea superior a cuarenta y dos mensualidades, que actuará como tope final ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 ).

En un primer momento el Tribunal Supremo determinó, en sentencia de fecha de 29 de septiembre de 2014 , que si la indemnización calculada hasta el 12 de febrero de 2012 sobrepasa los setecientos veinte días pero no alcanza las cuarenta y dos mensualidades de salario, era posible añadir la parte correspondiente al periodo posterior.

Pero tal doctrina jurisprudencial ha sido rectificada por nuestro Alto Tribunal en unificación de doctrina en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016 , en la que textualmente viene a decir lo siguiente:

quot;TERCERO.- Cálculo de la indemnización.

Puesto que los tres años de prestación de servicios (entre 1993 y 1996) al amparo de un contrato temporal deben contabilizarse a efectos de la indemnización por despido improcedente, queda por despejar el modo de cuantificarla.

1.Elementos fácticos del cálculo.

Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda ( art. 104.a LRJS ) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido ( art. 107.a LRJS ).

En nuestro caso, realizando la referida integración de los hechos probados con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, y valorando la cadena de contrataciones, el resultado es el siguiente:

Hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde 4 de enero de 1993 hasta 24 de marzo de 2013.

El salario/día a efectos indemnizatorios es de 109,24 #8364;.

2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 . El texto de su número 2 es el siguiente:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

3 .Cálculo de la indemnización en el presente caso.

A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y 'se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 #8364;'.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que 'se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 #8364;) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 #8364;) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012), respetado por Ley 3/2012 el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al casoquot;.

Por tanto, partiendo de tal doctrina jurisprudencial, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se ha de tener en cuenta que en el caso de la Sra. Rosana , computando el periodo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, no se ha sobrepasado el tope de 720 días de salario, lo que determina que hayan que calcularse los dos tramos indemnizatorios.

Por ello, partiendo de que su salario diario asciende a 69,77 #8364;, la antigüedad se ha de computar desde el día 4 de diciembre de 2006 y la fecha del despido es el 25 de marzo de 2015, se han de llevar a cabo las siguientes operaciones

Primer tramo: 4 de diciembre de 2006 a 11 de febrero de 2012 (63 meses redondeados): 69,77 x 45 días x 63 = 16.483,16 #8364;.

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 25 de marzo de 2015 (38 meses redondeados): 69,77 x 33 días x 38 = 7.290,96 #8364;.

TOTAL: 23.774,12 #8364;.

Hemos de concluir así, que la cuantificación de la indemnización por despido improcedente debida a la trabajadora demandante ha sido llevada a cabo correctamente por la Juzgadora de instancia (existiendo únicamente -a juicio de esta Sala- una diferencia de un céntimo de euro de más por redondeo, que no ha de ser tenida en cuanta a los efectos que ahora nos ocupan).

Todo lo dicho conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a desestimar el motivo de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa quot;SOCIEDAD de PREVENCIÓN de FREMAP, SLUquot; contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 376/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.