Sentencia Social Nº 832/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 349/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0048532

Procedimiento Recurso de Suplicación 349/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Procedimiento Ordinario 1124/2013

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 832/15-FG

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a doce de noviembre de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 349/2015 formalizado por el letrado DON JORGE APARICIO MARBÁN, en nombre y representación de DOÑA Socorro , contra la sentencia número 504/2014 de fecha 30 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de los de Madrid , en sus autos número 1124/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, en reclamación por derechos y cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - Dª Socorro DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, como personal de tierra con la categoría profesional de agente de servicios auxiliares desde el 2.12.02 en virtud de sucesivos contratos de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción que inicialmente se suscribían de diciembre a junio (desde el 2.12.02 al 18.06.06) y después en los siguientes periodos: del, 27.6.06 al 26.12.06, del 13.07 al 11.07.08 y desde el 11.05.09 al 10.05.10.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado nº 24 de Madrid de 23.2.12 recaída en el procedimiento nº690/11 y confirmada por la del TSJ de Madrid de 17.5.13, determinó:

' Que, debe estimar y estimo la demanda formulada por Dª Socorro contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. y D. Ildefonso , y previa declaración de que la exclusión de la actora de la lista o bolsa de empleo acordada el 14.10.2010 no fue ajustada a derecho, reconozco el derecho de la demandante a figurar en el mismo orden y con las mismas condiciones que tenía antes de su indebida exclusión, declaro que, de no haber sido indebidamente excluida, la demandante habría sido contratada temporalmente en el periodo comprendido entre el 11.11.2010 al 31.03.2011, reconozco el derecho de la demandante a ser contratada como trabajadora fija de actividad continuada a tiempo parcial, con efectos del día 01.04.2011, y condeno a los demandados a estar a estar y pasar por esas declaraciones y condeno a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. a abonar a la actora la cantidad de 6.995,62 euros en concepto de indemnización de los daños ocasionados por la indebida exclusión de la actora de la lista y no contratación en el periodo comprendido entre el 11.11.2010 al 31.03.2011.'

TERCERO.-Las partes suscribieron contrato indefinido a tiempo parcial del 56,25% de la jornada, con efectos del 4.6.13, que consta en autos y se da por reproducido.

CUARTO.- La actora fue subrogada por Swissport el 26 de junio de 2013.

QUINTO.- La actora ha prestado servicios para Hermanos Bartolomé Sanz, SA desde el 1.2.11 al 31.5.13 según informe de vida laboral obrante en autos.

SEXTO.- Los salarios que hubiera percibido la demandante desde el 1.4.11 al 4.6.13 ascienden a 11.986,70 Â?, cuyo cálculo no ha sido discutido, de acuerdo con un salario diario de 32,84 Â?.

SEPTIMO.- Interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC el 28.6.13 celebrándose, sin efecto, el 15.7.13.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda en reclamación de derechos y cantidad interpuesta por Dña. Socorro Frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, vengo a absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA IRENE ZAMORA OLAYA, en representación de la empresa demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17 de abril de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifique el hecho probado sexto, aduciendo que existe un error aritmético, al ser el resultado de multiplicar los días comprendidos en el periodo al que se refiere por el salario diario, 25.943,60 euros, lo que efectivamente es así, no discutiéndose de contrario el módulo salarial, por lo que no hay inconveniente en corregir el error, lo que pudo haberse solicitado en la instancia como aclaración de sentencia, quedando el hecho como sigue:

Los salarios que hubiera percibido la demandante desde el 1.4.11 al 4.6.13 ascienden a 25.943,50 Â?, cuyo cálculo no ha sido discutido, de acuerdo con un salario diario de 32,84 Â?.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social considera la actora que se han aplicado erróneamente los artículos 1101 del Código Civil , 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que cita, alegando en que por sentencia firme de esta Sala de 17 de mayo de 2013 , que confirmó la de instancia, se reconoce su derecho a ser contratada como trabajadora fija de actividad continuada a tiempo parcial con efectos del día 1 de abril de 2011, condenando a la demandada a abonarle la indemnización correspondiente por su exclusión y no contratación en el periodo comprendido entre el 11.11.2010 al 31.3.2011, no cumpliendo Iberia con su obligación de contratarla con la aludida fecha de efectos, sino que no lo hizo hasta más de dos años después, el 4 de junio de 2013, pese a lo cual la sentencia de instancia considera que Iberia cumplió con su obligación, lo que no comparte la recurrente aduciendo que se declaró su derecho a ser contratada el citado 1 de abril de 2011, por lo que concluye que aquélla incumplió su obligación, debiendo indemnizarla por los perjuicios que le ha ocasionado, señalando que el hecho de haber estado trabajando en otra empresa desde el 1 de febrero de 2011 al 31 de mayo de 2013, no evita ni aminora los perjuicios, puesto que su trabajo en Iberia es a tiempo parcial y no le impide la prestación simultánea para otras empresas, pero en cualquier caso, por aplicación analógica del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , que se efectúa en la sentencia impugnada, el empresario tendría que probar las cantidades que haya percibido, lo que no consta, si bien, subsidiariamente, interesa que se modere equitativamente la cantidad que ha de serle abonada.

Por parte de la empresa se manifiesta en su escrito de impugnación que cumplió con la obligación de reincorporar a la trabajadora en el mismo momento en que la sentencia de la Sala devino firme, por lo que considera que han de excluirse el dolo, la negligencia y la morosidad, y califica de imposible el cumplimiento anterior al desconocer la empresa la existencia de la obligación hasta el dictado de dicha sentencia, pudiendo haber instado la actora el cumplimiento provisional de la de instancia, lo que considera no hizo porque desde 2011 prestaba servicios en otra empresa a tiempo completo, por lo que concluye que no procede el resarcimiento de ningún perjuicio y, subsidiariamente, que estarían prescritas las cantidades correspondientes al periodo 1 de abril 2011 hasta el 1 de junio de 2012, al haberse presentado la papeleta de conciliación el 28 de junio de 2013, por aplicación del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

Efectivamente la actora obtuvo una sentencia favorable que declaraba su derecho a continuar prestando sus servicios para la demandada y condenaba a ésta a estar y pasar por el mismo, con efectos del 1 de abril de 2011, sentencia que no ganó firmeza hasta que se dictó la de esta Sala de 17 de mayo de 2013, lo que no era obstáculo para que la actora solicitara la ejecución provisional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 304.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que no hizo, esperando igualmente a que la resolución fuera firme, tras de lo cual presentó papeleta de conciliación el 28 de junio de 2013, habiendo sido ya contratada por IBERIA el 4 de junio de 2013.

El artículo 1101 del Código Civil establece queQuedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas,siendo lo cierto que, como alega IBERIA, y ha apreciado la juzgadora a quo, la empresa no ha incurrido en dolo, negligencia o morosidad, cumpliendo con la obligación derivada de la aludida resolución una vez que quedó firme, contratando a la trabajadora de inmediato.

Así pues efectivamente la condena que contenía la sentencia dictada el 23 de febrero de 2012 , que obligaba a IBERIA contratar a la actora con efectos del día 1 de abril de 2011, no podía ya cumplirse en sus propios términos cuando aquélla se dicta y, consecuentemente la actora podía reclamar una indemnización por el periodo comprendido entre esta última fecha y la anterior, pero si podía cumplirse a partir de la notificación de dicha sentencia, de manera que, nada le impedía ejecutar provisionalmente el fallo e interesar la indemnización de daños por el periodo de imposible cumplimiento y la contratación a partir del reconocimiento de su derecho por la resolución de instancia, pero no lo hizo, dejando transcurrir el tiempo sin ejercitar su derecho, lo que neutraliza la falta de contratación por IBERIA durante el periodo al que se contrae esta reclamación por cuanto la inactividad no ha sido exclusivamente de la empresa, que aún no venía obligada en firme por cuestionar judicialmente el derecho de la trabajadora, sino también de ésta que es obviamente la principal interesada en el cumplimiento de la sentencia aun cuando lo hubiera sido de forma provisional.

Además hemos de tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a la actora la carga de probar el perjuicio que reclama, no procediendo establecer un resarcimiento por la falta de contratación durante el periodo aludido equivalente al salario que hubiera debido percibir por la prestación de sus servicios, porque esos servicios no se han prestado y a ella correspondía acreditar que no había podido trabajar durante esos meses para otra empresa, lo que no solo no ha hecho sino que la empresa ha probado que ha desempeñado un trabajo, de manera que es evidente que el perjuicio no es el mismo que si no hubiera trabajado, pudiendo incluso haber tenido un beneficio, pero, en todo caso, a ella correspondía acreditar lo percibido para, en su caso, haber sido indemnizada por las diferencias salariales si las hubiera a su favor, o haber probado que, como afirma, el trabajo realizado era compatible con el que a tiempo parcial hubiera podido desempeñar para IBERIA, pero tampoco lo ha hecho, no pudiéndose aquí equiparar lo dispuesto para la ejecución de una sentencia por despido que condena al empresario abonar salarios de tramitación desde la fecha del despido si opta por la readmisión imponiéndole la ley, en su caso, la obligación de readmitir mientras se tramita el recurso, así como la carga de probar lo que el trabajador hubiera podido percibir como consecuencia de otro empleo, durante el periodo en que tiene la obligación de abonarle salario, condena que carece de cualquier analogía con la que aquí nos ocupa que se concreta en el reconocimiento del derecho de la trabajadora a ser contratada y, consecuentemente, impone al empresario una obligación de hacer que si bien efectivamente se reconoce tenía efectos desde el 1 de abril de 2011, ya era imposible de cumplir desde esa fecha cuando se dicta la sentencia de instancia, y no se cumplió después por la pasividad de la actora, por lo que solo cabe efectivamente solicitar una indemnización por daños y perjuicios hasta el momento de la contratación, pero siempre que los mismos se hayan producido que es lo que quien los reclama ha de acreditar y lo que la actora no ha probado, ya que en ningún caso podrían equivaler, como se ha dicho, a los salarios no percibidos durante el periodo, en resumen por tres razones: 1ª) porque la actora pudiendo hacerlo a través de la ejecución provisional no trabajó para IBERIA durante el periodo al que se contrae la reclamación, 2ª) porque durante ese periodo lo ha hecho para otra empresa no habiendo acreditado si ganó más o menos de lo que hubiera ingresando de haberse ejecutado provisionalmente la sentencia y 3ª) porque además estarían efectivamente prescritos los salarios que pudiera haber devengado hasta el 31 de mayo de 2012, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , al haberse presentado la papeleta de conciliación el 28 de junio de 2013, por todo lo cual el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 349/2015 formalizado por el letrado DON JORGE APARICIO MARBÁN, en nombre y representación de DOÑA Socorro , contra la sentencia número 504/2014 de fecha 30 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de los de Madrid , en sus autos número 1124/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, en reclamación por derechos y cantidad y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0349-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.