Sentencia Social Nº 832/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

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NIG: 28.079.44.4-2012/0026008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 590/16

Sentencia número: 832/16

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª . ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma. / os. Sra. /es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 590/16, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª . CAROLINA GÓMEZ DE JOSÉ en nombre y representación de Dª . Gabriela contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID , en sus autos número 603/2012, seguidos a instancia de la recurrente contra Dña. Dolores sobre Materias laborales individuales, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª . ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª Gabriela , con NIE nº NUM000 , manifiesta haber prestado servicios para la demandada Dª Dolores , desde el 1-10-2010 hasta el 29-2-2012, con categoría profesional de Empleada de hogar.

SEGUNDO.- La actora manifiesta en su demanda, haber percibido únicamente como retribución mensual, la cantidad de 270 euros, así como haber sido despedida el 29-2-2012.

TERCERO.- Con fecha 16/3/2012 DÑA. Gabriela presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), papeleta de conciliación, celebrándose el acto correspondiente el 9/4/2012, con el resultado de 'Intentado sin efecto', al no haber comparecido la empresa demandada, pese a estar citada en legal forma, habiéndose presentado con posterioridad el día 23/5/2012 la demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Gabriela , contra, Dª Dolores , en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a la citada demandada, de las peticiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de junio de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de septiembre de 2016, señalándose el día 5 de Octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO: petición de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LJS.

1.- La línea argumental del primer motivo de recurso discurre por dos ejes esenciales que se centran en señalar, por un lado, la ausencia de razonamiento en cuanto a la causa de denegación de la ficta confessio y, por otro, las dificultades que dicha parte presenta para probar la realidad de la relación laboral de empleada de hogar en virtud de la cual reclama las diferencias salariales que constituyen el objeto de su demanda.

2.- El precepto que se cita es exclusivamente el art. 24 de la CE , planteamiento procesal que debilita de entrada su petición, al ser necesaria la cita del precepto procesal que considera infringido. Conviene recordar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, debiendo ajustarse el mismo a determinados requisitos de forma. Así, es obligado que en el escrito de interposición se exponga «con suficiente precisión y claridad el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas», como ordena el citado art. 196.2. Todo ello implica que el Tribunal de suplicación solo puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o partes recurrentes, no siendo posible abordar las infracciones no denunciadas; y además estas alegaciones deben efectuarse con arreglo a las referidas formalidades. Si estas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento.

3.- A pesar de todo ello, es cierto que comprendemos perfectamente el alcance de la pretensión que se formula (incorrecta aplicación de la facultad prevista en el art. 91.2 de la LJS) y, siendo así y en aras a preservar la tutela judicial efectiva, no consideramos conveniente desestimar su pretensión por motivos exclusivamente formales ( art. 11.3 LOPJ ).

4.- Para dar respuesta a la recurrente transcribimos a continuación parte de la STSJ Aragón 354/14, de 11 de junio, rec. 287/14 :

« En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 91.2 del mismo texto legal en relación con los arts. 217 , 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), postulando que se aplique la 'ficta confessio' porque la empresa demandada no compareció al juicio oral.

La sentencia de la Sala Civil del TS nº 616/2012, de 23 octubre , examina la citada institución procesal:

«Nuestro Derecho histórico regulaba la 'ficta admissio' (admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas las Leyes de Partida disponían que 'seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron' (Tercera Partida; título XIII, Ley III), pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador.

24. Para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de 'confesión' de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del 'juramento decisorio', y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la LEC de 1855 que [e]l que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa cusa, será tenido por confeso'.

25. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma 'será tenido por confeso', fueron determinantes de que el artículo 593 de la LEC de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que '[s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva'.

26. En parecidos términos el artículo 304 de la vigente LEC dispone que '[s]i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...'.

27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que '[s]e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio ' ([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que ' [l]e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit' ([e]l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito), que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la 'ficta confessio' (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal ' podrá considerar reconocidos los hechos ...'.

28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero ) ».

TERCERO.-La sentencia de la Sala Civil del TS nº 987/2011, de 11 enero , argumenta que «el tema de la 'ficta confessio' no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario porque se trata de una facultad del tribunal 'podrá considerar reconocidos los hechos...' ( art. 304, párrafo primero, LEC ) y las facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad».

La sentencia de la Sala Civil del TS nº 907/2007, de 18 julio , explica que «para que exista 'ficta confessio' no sólo es necesario que se hayan hecho por el juez, previamente, las advertencias oportunas, sino también que el juez, según su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos en que se funda la pretensión de la parte contraria, puesto que es bien patente que el artículo 593 LEC , cuya infracción se invoca, no obliga al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales que pretende la parte recurrente, sino que únicamente lo faculta para ello, al emplear la inequívoca expresión 'podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva', reveladora del carácter potestativo del apoderamiento que la Ley hace en favor del tribunal ( STS 15 de diciembre de 2005 )».

Y la ya lejana sentencia de la Sala Social del TS de 29 de abril de 1988 sostenía que 'en cuanto a la «ficta confessio», no puede olvidarse que el apreciarla o no es facultad discrecional del Magistrado a tenor del art. 81 de la Ley de Procedimiento Laboral , coincidente en lo sustancial con el 593 de la LEC '.

CUARTO.-La citada doctrina de la Sala Civil del TS es aplicable al proceso social porque la regulación de la 'ficta confessio' en el art. 91.2 de la LRJS coincide, en esencia, con la prevista en el art. 304 de la LEC ».

4.- Se trata, en resumen, de una facultad discrecional no revisable no incurriendo la juzgadora en omisión alguna por el hecho de que no ofrezca las razones por las que decide no hacer uso de ella máxime cuando, como en el presente caso acontece, es obvia la razón y así la expresa: la inexistencia de un mínimo principio de prueba de la realidad de la relación laboral que se afirma como hecho base de la pretensión deducida en juicio. Sobre esta base su decisión no se nos presenta irracional ni arbitraria.

5.- En relación con este último aspecto, tampoco puede arguirse la dificultad probatoria cuando se está sosteniendo la existencia de una relación laboral de casi año y medio durante todos los días de la semana. La testifical y la documental estaban al alcance de la mano de la parte actora para tratar de demostrar que trabajó para la demandada. No ha hecho intento alguno al respecto ni siquiera mínimo, no pudiendo pretender valerse de lo que, insistimos, es una simple facultad o potestad del juez de instancia. En cualquier caso, tampoco razona que efectivamente existía no ya una dificultad sino una imposibilidad de servirse de otros medios probatorios para acreditar no ya las condiciones de prestación de los servicios sino la misma prestación de servicios.

SEGUNDO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1.- Sin perjuicio de reiterar lo expuesto en el fundamento precedente, debe advertirse que el motivo aparece incorrectamente formulado pues la cita de dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia no constituye jurisprudencia que solo es la emanada del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC ). Es la infracción de jurisprudencia y no de doctrina de otros TSJ la que permite la formulación del motivo.

2.- En definitiva, las razones expuestas y el defectuoso planteamiento procesal del recurso determinan su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

3.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Gabriela y confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.