Sentencia SOCIAL Nº 832/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2336/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160007523
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2336/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 533/2016
Recurrente: Severino
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 832/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 3 de octubre de 2017 , en el
que han intervenido como parte recurrente DON Severino , representada y dirigida técnicamente por el letrado
don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de junio de 2016, don Severino presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 533/2016, se admitió a trámite por decreto de 18 de junio de 2016, y se celebró el juicio el 27 de septiembre de 2017.



TERCERO.- El 3 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Severino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, SE ACUERDA: 1.- Confirmar la resolución de 6 de abril de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Severino (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1966, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrito en el régimen general, siendo su profesión panadero y su base reguladora 1016,44 euros mensuales.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 .

III.- El 17 de marzo de 2016 se emitió informe médico de síntesis de evaluación de incapacidad laboral en el que se hacía constar como diagnóstico 'Lumbociatalgia derecha en paciente con protusiones discales L4-L5 y hernia discal L5-S1, pendiente de tratamiento qurirúrgico' y limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitada la bipedestación continuada, cargas de pesos y flexoextensión continuada de raquis lumbar. Claudicación de la marcha y la bipedestación. Inestabilidad de raquis lumbar con lumbalgia permanente irradiada a ingle y a veces a MID' La evaluación clínica laboral concluye 'Limitado actualmente para las actividades laborales pero con buen pronóstico a priori de recuperación funcional tras el tratamiento del se encuentra en espera (discectomía + artrodesis).

IV.- El 31 de marzo de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la calificación del trabajador, por contingencia derivada de enfermedad común, como incapacitado permanente en grado de total para la profesión habitual. Propuesta aceptada por resolución de 6 de abril de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos de 1 de abril de 2016.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 16 de mayo de 2016.

VI.- Iniciado de oficio expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, el 5 de mayo de 2017 se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS confirmando el grado de incapacidad permanente total, derivado de enfermedad común, reconocido.

VII.- D. Severino presentaba en abril de 2016 las patologías descritas en el hecho probado tercero.



QUINTO.- El 5 de octubre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de diciembre de 2017 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, a la que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de panadero, y que solicitaba el grado de incapacidad absoluta, por considerar esencialmente que conservaba capacidad residual para llevar a cabo actividades livianas o sedentarias.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los he chos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado V, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 64 a 74, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: HERNIA INGUINAL IZQUIERDA. GONARTROSIS DE RODILLA DERECHA, SUBSIDIARIA DE IMPLANTE PRÓTESICO, (POR ACCIDENTE DE TRÁFICO ALOS 17 AÑOS DE EDAD), CON LIMITACIÓN FUNCIONAL IMPORTANTE INSUFICIENCIA VENOSA EN MMII, (CON ANTECEDENTE DE TVP. CAMBIOS DEGENERATIVOS LUMBARES EN L3-L4, L4-L5, Y L5-S1. PROTUSIONES DISCALES CON DISMINUCIÓN DE LA ALTURA EN L4-L5 Y L5- S1 DERECHA. ARTRODESIS L4-L5-S1 CON DISCECTOMÍA L5-S1, EN FECHA 27/05/2016.

HERNIA DISCAL L5-S1, CON LUMBOCIATALGIA DERECHA. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO REACTIVO A SUS ALGIAS CRÓNICAS Y LIMITACIONES FUNCIONALES.» La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de la trabajadora.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por considerar esencialmente que se encontraba impedido para cualquier trabajo reglado.



CUARTO.- Previamente, parece adecuado dejar constancia de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición; y la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades se hizo a finales de marzo de 2016 (hecho probado IV). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c ) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado en parte la revisión pedida- se desprende que se está ante un trabajador, de 50 años de edad en la fecha del hecho causante, a la que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de panadero por padecer lumbociatalgia derecha con protusiones discales L4-L5 y hernia discal L5-S1, pendiente de tratamiento qurirúrgico, que le ocasionaban una limitación para la bipedestación continuada, cargas de pesos y flexoextensión continuada de raquis lumbar y claudicación de la marcha, con inestabilidad del raquis y lumbalgia permanente irradiada a ingle y a veces a miembro inferior derecho.

La magistrada de instancia confirma tal decisión argumentando lo siguiente: La documentación médica asistencial previa a la resolución administrativa, especialmente la más cercana a ésta, corrobora el cuadro clínico residual establecido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, radicando las diferencias en la denominación empleada o en ser secuelas o síntomas de las reconocidas o en carecer de virtualidad incapacitante. En esta línea, no cabe incluir las propuestas por la parte actora al no existir documentación médica que avale el carácter permanente y crónico de las mismas. Así, respecto al trastorno mixto sólo existe un informe clínico a petición del interesado de fecha 13 de abril de 2015, no constando seguimiento por la unidad de salud mental. Respecto de la insuficiencia venosa, únicamente disponemos de un informe de 7 de junio de 2013, y sobre la hernia inguinal no hay documentación médica. Finalmente, sobre la gonartrosis, se proporciona un informe posterior a la resolución administrativa y, por tanto, carente de eficacia probatoria a los efectos que se pretenden.

Sentado lo anterior, los informes médicos anteriores a la resolución administrativa y la exploración practicada por el EVI, acreditan que, a fecha de la resolución administrativa, el actor conserva capacidad residual para llevar a cabo actividades laborales sedentarias y livianas que no exijan bipedestación continuada, cargas de pesos y flexoextensión continuada de raquis lumbar.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión anteriores, poniendo de manifiesto nuevamente lo que padece el trabajador es un cuadro de alteración articular, localizado en la columna lumbar, cuya incidencia ha de quedar limitada a aquellas actividades en los que estén presentes los requerimientos físicos de carga biomecánica que afecten a dicha articulaciones, pero sin alcanzar a las que no los exijan.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Severino , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 3 de octubre de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 233617; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 233617. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.