Sentencia SOCIAL Nº 832/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 282/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0039377
Procedimiento Recurso de Suplicación 282/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 914/2017
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 282/19
Sentencia número: 832/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 282/19 formalizado por la Sra. Letrada Dª. LETICIA GARCÍA POZO
en nombre y representación de DOÑA Angelica , contra la sentencia dictada en 28 de agosto de 2.018 por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MADRID , en los autos núm. 914/17, seguidos a instancia de la citada
recurrente, contra las empresas CLECE, S.A. y GARBIALDI, S.A., así como contra DOÑA Aurelia , sobre

despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante doña Angelica con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil GARBIALDI, S.A., en virtud de contrato indefinido parcial fijo discontinuo, con antigüedad reconocida de 05/01/2011 y categoría profesional de Limpiadora, percibiendo una retribución mensual prorrateada de 526,68 euros con prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Doña Angelica prestaba servicios dentro del Servicio de limpieza en los centros escolares municipales de Collado Villalba.



TERCERO.- Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2016 enviado el 12 de agosto de 2016 doña Angelica pone en conocimiento de la mercantil GARBIALDI, S.A. que ' ....solicito un año de excedencia del 31.Agosto de 2016 al 31. Agosto del 2017 por motivos personales. ' Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2016 enviado el 17 de agosto de 2016 doña Angelica pone en conocimiento de la mercantil GARBIALDI, S.A. que ' ...SOLICITO UN AÑO DE EXCEDENCIA DEL 1 SEPTIEMBRE DEL 2016, AL 31 AGOSTO DEL 2017 HAMBOS INCLUSIVE, POR MOTIVOS FAMILIARES. ' Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2016 enviado el 18 de agosto de 2016 doña Angelica pone en conocimiento de la mercantil GARBIALDI, S.A. que ' ....solicito un año de excedencia del - 1 septiembre de 2016 al 1 septiembre del 2017 por motivos personales.... ' Mediante escrito enviado el 22 de agosto de 2016 doña Angelica pone en conocimiento de la mercantil GARBIALDI, S.A. que ' ...SOLICITO UN AÑO DE EXCEDENCIA VOLUNTARIA DEL 1 SEPTIEMBRE AL 31 AGOSTO ' Mediante escrito enviado el 31 de agosto de 2016 doña Angelica pone en conocimiento de la mercantil GARBIALDI, S.A. que ' ...SOLICITO UN AÑO VOLUNTARIO DEL 1 SEPTIEMBRE AL 31 AGOSTO DEL ' (documento nº 8 del ramo de la actora).



CUARTO- En fecha 1/09/2016 la mercantil GARBIALDI, S.A. firma contrato de trabajo temporal de interinidad con doña Aurelia para sustituir a la trabajadora doña Angelica en situación de excedencia con derecho a reserva del puesto de trabajo.

(documento nº 4 del ramo de la actora y nº 4 del ramo de la mercantil GARBIALDI, S.A.).



QUINTO.- En fecha 1/09/2016 la mercantil GARBIALDI, S.A. firma contrato de trabajo temporal de interinidad con doña Aurelia para sustituir a la trabajadora doña Angelica en situación de excedencia con derecho a reserva del puesto de trabajo.

(documento nº 4 del ramo de la actora, nº 4 del ramo de la demandada la mercantil CLECE, S.A. y nº 22 de la demandada doña Aurelia ).



SEXTO.- En fecha 22/09/2016 la mercantil CLECE, S.A. firma con el Ayuntamiento de Collado Villalba contrato administrativo del servicio de limpieza de los centros escolares municipales de Collado Villalba.

(documento nº 1 del ramo de la demandada la mercantil CLECE, S.A.).

SÉPTIMO.- -Mediante comunicación de fecha 15/06/2017 la mercantil CLECE, S.A. dirige comunicación a doña Aurelia poniendo en su conocimiento ' ...que con fecha 30 de Junio de 2017, el contrato de interinidad que tiene usted suscrito con CLECE, S.A., para la sustitución durante el periodo de EXCEDENCIA de Dña.

Angelica , queda suspendido al tener el contrato de la titular del puesto carácter de Fijo-Discontinuo.

Dicho esto, cuando se inicie de nuevo la actividad el 01 de septiembre de 2017, y la titular del puesto siguiera en situación de EXCEDENCIA, usted volverá a prestar servicios con CLECE, S.A. desde dicha fecha. ' (documento nº 5 del ramo de la actora).

OCTAVO.- En fecha 14/06/2017 doña Angelica remite comunicación de fecha 15/06/2017 a la mercantil CLECE, S.A. comunicando su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo el 1/09/2017.

(se da por reproducido el documento nº 3 del ramo de la actora y nº 2 de la demandada la mercantil CLECE, S.A.) NOVENO.- Mediante carta de fecha 16/06/2017 la mercantil CLECE, S.A. comunica a doña Angelica que no puede acceder a la solicitud de reincorporación.

(documento obrante a los folios nº 7 y 8 de los autos).

DÉCIMO.- En fecha 17/01/2018 la Inspección de Trabajo levanta diligencia requiriendo a la mercantil CLECE, S.A. la transformación en indefinido del contrato de la trabajadora Aurelia , contratada en interinidad vinculada a una excedencia voluntaria, añadiendo que es trabajadora indefinida desde el comienzo de la relación laboral.

(documento nº 7 del ramo de la demandada la mercantil CLECE, S.A.) UNDÉCIMO.-Con fecha 1/10/2016 se firmó contrato de trabajo indefinido entre doña Aurelia y la mercantil CLECE, S.A..

(documento nº 3 del ramo de la demandada doña Aurelia y nº 5 de la mercantil CLECE, S.A.) DÉCIMO

SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid.

DÉCIMO

TERCERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

DÉCIMO

CUARTO.- Con fecha 11/07/2017 la demandante presentó papeleta de conciliación por despido ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación en fecha 07/08/2017 que terminó intentado sin avenencia respecto de la mercantil CLECE, S.A., e intentado y sin efecto respecto de la mercantil GARBIALDI, S.A., no constando debidamente citada.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demandada interpuesta por doña Angelica frente a la mercantil la mercantil GARBIALDI, S.A., la mercantil CLECE, S.A., y doña Aurelia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por GARBIALDI S.A. Y CLECE S.A..



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12- 3-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4-9-19 señalándose el día 11-9-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra las empresas Garbialdi, S.A. y Clece, S.A., así como también frente a la trabajadora Doña Aurelia , al reputar de inexistente el despido frente al que se alza la actora, quien en el hecho séptimo de su demanda lo identifica con la comunicación 'realizada por parte de CLECE, S.A.' , para lo que aduce que 'la trabajadora se encontraba en excedencia con reserva de puesto de trabajo, y la mercantil no ha repuesto a la trabajadora en su puesto de trabajo a la finalización de la excedencia' , escrito datado el 16 de junio de 2.017 (hecho probado noveno).



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a que se declare la nulidad de la resolución combatida, mientras que el siguiente lo hace a revisar la versión judicial de los hechos, y el último al examen del derecho aplicado en ella. El recurso ha sido impugnado por ambas mercantiles traídas al proceso.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haciendo valer que la misma adolece de insuficiencia de hechos probados causante de indefensión efectiva. En tal sentido, alega: '(...) entiende esta parte que es esencial que se fijen en los hechos probados el hecho de que ambas empresas reconocen que la trabajadora (...) se encontraba en situación de excedencia con reserva de plaza, motivo por el que la trabajadora Aurelia tenía un contrato de interinidad en sustitución de dicha trabajadora (...)' el motivo decae.



CUARTO.- Ante todo, porque como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 , dictada en casación ordinaria: '(...) esta Sala, desde sus sentencias de 30 de octubre y 19 de noviembre de 1991 , viene manteniendo que la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, a fin de corregir los errores de valoración y las omisiones en que haya incurrido la resolución impugnada ', propósito al que se endereza el motivo que sigue. Y además, porque la circunstancia cuya ausencia echa en falta la recurrente no es -si bien se mira- un hecho, sino una cuestión eminentemente valorativa cuyo resultado dependerá del enjuiciamiento que merezcan datos tales como los que figuran en los ordinales cuarto -cuyo contenido repite sin que sepamos por qué el siguiente- y séptimo de la versión judicial de lo sucedido, ninguno de los cuales es atacado.



QUINTO.- Según el primero de ellos: 'En fecha 1/09/2016 la mercantil GARBIALDI, S.A. firma contrato de trabajo temporal de interinidad con doña Aurelia para sustituir a la trabajadora doña Angelica en situación de excedencia con derecho a reserva del puesto de trabajo. (documento nº 4 del ramo de la actora y nº 4 del ramo de la mercantil GARBIALDI, S.A.)' , mientras que el otro expone, respetando las negritas del texto original: 'Mediante comunicación de fecha 15/06/2017 la mercantil CLECE, S.A. dirige comunicación a doña Aurelia poniendo en su conocimiento '...que con fecha 30 de Junio de 2017, el contrato de interinidad que tiene usted suscrito con CLECE, S.A., para la sustitución durante el periodo de EXCEDENCIA de Dña. Angelica , queda suspendido al tener el contrato de la titular del puesto carácter de Fijo-Discontinuo. Dicho esto, cuando se inicie de nuevo la actividad el 01 de septiembre de 2017, y la titular del puesto siguiera en situación de EXCEDENCIA, usted volverá a prestar servicios con CLECE, S.A. desde dicha fecha' (documento nº 5 del ramo de la actora)' . Son estos datos, que se nos antojan más que suficientes, los que habrá que valorar para dilucidar la postura de las mercantiles codemandadas en relación a la situación de excedencia en que se situó la actora el 1 de septiembre de 2.016 con una duración de un año. Por tanto, el motivo se rechaza.



SEXTO.- El que sigue, destinado a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, a cuyo tenor: 'Mediante carta de fecha 16/06/2017 la mercantil CLECE, S.A.

comunica a doña Angelica que no puede acceder a la solicitud de reincorporación. (documento obrante a los folios nº 7 y 8 de los autos)' , ordinal que, a su entender, debe completarse con un inciso final, que diga así: '(...) toda vez que no es, ni nunca ha sido, su empleadora' , para lo que se basa en el documento obrante, entre otros, a los folios 7 y 8 de las actuaciones, que es no es otro que el tenido en cuenta por la Juez a quo . Tal petición novatoria claudica por innecesaria.

SEPTIMO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

4 . Así planteado, OCTAVO.- En efecto, puesto que el ordinal en cuestión se remite expresamente al documento que sirve de soporte a esta pretensión revisoria, no hay duda que este Tribunal puede valorarlo en su integridad con plena libertad de criterio, sin que sea menester que en la premisa histórica de la sentencia se recoja una síntesis de las razones por las que la empresa Clece, S.A. tomó la decisión que consta en el escrito de 16 de junio de 2.017, es decir, solamente un día después de la comunicación que también remitió a la Sra.

Aurelia , codemandada en autos, a que hace méritos el ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos -ya reproducido-, sin perjuicio de resaltar, desde ya, que el contenido de ambos documentos denota una posición manifiestamente contradictoria. En todo caso, no es ocioso reseñar que la causa del rechazo de la petición de la demandante consta en el segundo párrafo de la comunicación que Clece, S.A. le dirigió en aquella data y es más completa que la invocada en el motivo. A su tenor, mas sin los énfasis de la redacción originaria: '(...) La Empresa Clece, S.A. lamenta informarle que no puede acceder a su solicitud toda vez que no es, ni nunca ha sido, su empleadora, ya que en virtud del artículo 24 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid , la excedencia voluntaria no se encuentra recogida dentro de los supuestos de subrogación de personal de la contrata' , alegación que pugna con la hecha valer en el escrito enviado un día antes a la codemandada Sra. Aurelia . En suma, el motivo fracasa.

NOVENO.- Finalmente, el tercero y último, dirigido a censurar errores in iudicando , se queja de la vulneración del principio de la fuerza vinculante de los actos propios, para lo que trae a colación como conculcada la doctrina que luce en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.016 . Su discurso argumentativo puede resumirse en las palabras que siguen: '(...) entendemos que toda vez que la mercantil CLECE, S.A., consideró a la demandante como parte de su plantilla, en concreto en situación de excedencia con reserva de plaza, según queda manifiesto en el hecho probado SÉPTIMO, no puede posteriormente pretender que no es, ni nunca ha sido, su empleadora, porque supondría ir contra sus propios actos, y vulneraría el principio de buena fe ', argumentos que este Tribunal no puede por menos que compartir. Trataremos de explicarnos.

DECIMO.- Ya hemos transcrito los presupuestos fácticos más relevantes de la controversia material que separa a las partes. A su vez, las razones por las que la Juez de instancia desechó las pretensiones actoras se fundan, básicamente, en la conclusión alcanzada tras dirimir en clave de pura abstracción la naturaleza jurídica de la situación de excedencia que Garbialdi, S.A. reconoció a la recurrente con efectos de 1 de septiembre de 2.016 y duración de un año. Lo que sucede es que una cosa es tal abstracción jurídica, habida cuenta que nadie cuestiona que la excedencia voluntaria típica no conlleva reserva alguna de puesto de trabajo - artículo 46.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, vigente a la sazón de los hechos enjuiciados-, y otra, bien dispar, la realidad de lo ocurrido en atención a las conductas observadas por ambas mercantiles codemandadas. Nótese que según el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, que no es combatido: 'En fecha 22/09/2016 la mercantil CLECE, S.A. firma con el Ayuntamiento de Collado Villalba contrato administrativo del servicio de limpieza de los centros escolares municipales de Collado Villalba. (documento nº 1 del ramo de la demandada la mercantil CLECE, S.A.)' , lo que supone que el 22 de septiembre de 2.016 la referida empresa se hizo cargo del servicio de limpieza de los centros escolares dependientes del Ayuntamiento de Collado Villalba a que se refiere el hecho probado segundo, o sea, 22 días después de que la trabajadora quedara en situación de excedencia y, asimismo, de que la anterior adjudicataria del servicio, esto es, Garbialdi, S.A., suscribiese con tal motivo contrato de trabajo de interinidad propia o por sustitución con la Sra. Aurelia para sustituir a la demandante, haciendo constar expresamente en él que esta última gozaba del derecho a reserva de puesto de trabajo (hecho probado cuarto). A mayor abundamiento, destacar que Clece, S.A. se subrogó a partir de entonces en el contrato de interinidad de la Sra. Aurelia , de lo que es buena muestra el contenido de la comunicación escrita que envió a ésta el 15 de junio de 2.017, la cual aparece reproducida en el hecho probado séptimo, del cual se desprende no sólo la realidad de tal subrogación en su contrato de trabajo como fija discontinua, sino también que la titular de la plaza a la que sustituía era, precisamente, quien hoy recurre. No obstante la claridad y contundencia de los hechos expuestos, la postura de ambas mercantiles en el acto de juicio se apartó radicalmente de lo hasta entonces mantenido.

UNDECIMO.- Los motivos de la iudex a quo para desestimar la demanda rectora de autos pueden resumirse así: '(...) En consecuencia, aplicando lo dispuesto por la jurisprudencia, ninguna responsabilidad puede predicarse respecto de la mercantil CLECE, S.A. al no tratarse de una subrogación obligada y tampoco respecto de GARBIALDI, S.A, dado que, tratándose de una excedencia voluntaria y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Convenio de aplicación, debió se solicitar la reincorporación el reingreso (sic) en la misma y no lo ha hecho' . En otras palabras, tras llegar a la conclusión -desde una perspectiva exclusivamente abstracta- de que la excedencia reconocida a la recurrente fue voluntaria y, por ende, sin derecho a reserva de puesto de trabajo, entiende inaplicables las previsiones subrogatorias previstas en el artículo 24 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de la Madrid y, de ahí, la absolución de Clece, S.A., pronunciamiento que extendió a la codemandada Garbialdi. S.A. al no haber interesado la actora la reincorporación antes de finalizar el año de duración de la excedencia concedida.

DUODECIMO.- Pero, insistimos, la realidad es otra, puesto que en todo momento dichas mercantiles asumieron que la excedencia de constante cita comportaba el derecho de quien hoy recurre a reserva de puesto de trabajo. A tal efecto, no es preciso hacer hincapié en el contrato de interinidad por sustitución que con tal motivo Garbialdi, S.A. celebró con la Sra. Aurelia en fecha 1 de septiembre de 2.016, en el que así consta expresamente; ni en que Clece, S.A., como contratista entrante, se subrogó en él en aplicación del mandato convencional en esta materia; ni en que respecto de la trabajadora sustituta la nueva adjudicataria del servicio hizo valer con todas sus consecuencias el régimen jurídico de fijeza discontinua pactado, reconociendo, asimismo, en escrito de 15 de junio de 2.017 que la titular del puesto de trabajo a quien sustituía dicha codemandada no era otra que la actora. Con todo, tan acendrada creencia se disipó sólo un día después, 16 de junio de 2.017, cual se deduce de la comunicación remitida a la demandante negándole la reincorporación en su puesto (hechos probados octavo y noveno). Acierta, pues, la recurrente cuando invoca la infracción del principio de la fuerza vinculante de los actos propios.

DECIMO

TERCERO.- Téngase en cuenta que si bien la excedencia voluntaria ordinaria no entraña reserva alguna de puesto de trabajo, existen, en cambio, otras situaciones similares de índole especial, tales como la guarda legal de menores o el cuidado de familiares, que sin que quepa subsumir en la situación de excedencia forzosa implican, empero, el derecho a reserva de puesto durante determinados períodos de tiempo e, incluso, su cómputo a efectos de reconocimiento de antigüedad en la empresa. Así, reseñar lo que establece el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores , precepto conforme al cual: 'Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses' .

DECIMO

CUARTO.- Correlato de lo anterior es el mandato recogido en el artículo 26 de la norma convencional de referencia, que distingue tres tipos de excedencia, concretamente la forzosa, la voluntaria y, por último, la maternal y para la atención a familiares, regulando esta última en su artículo 34, cuyo párrafo a) es mero trasunto de las prevenciones normativas del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores . Es cierto que los escritos que insistentemente remitió la trabajadora a su entonces empresario -Garbialdi, S.A.-, a los que hace méritos el hecho probado tercero de la resolución recurrida, no son un ejemplo de precisión, lo cual es lógico teniendo en cuenta su condición de lega en Derecho. Sin embargo, lo que resulta difícilmente comprensible es la falta de respuesta formal por parte de su empleador e, incluso, que no conste la concesión por escrito de tan repetida excedencia, por mucho que, efectivamente, la misma se materializara a partir de 1 de septiembre de 2.016. Por tanto, a falta de cualquier otra prueba que acredite lo contrario, sólo nos queda la actuación que a partir de entonces llevaron a cabo ambas mercantiles codemandadas y, así las cosas, lo que se colige de su forma de proceder es que siempre aceptaron que la excedencia reconocida a la actora implicaba el derecho a la reserva de puesto de trabajo.

DECIMO

QUINTO.- Siendo así, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 24.1 de la norma pactada aplicable, que, en lo que aquí interesa, prevé: 'En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando esta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio. Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Trabajadores/as con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y/o aquellos/as que se encuentren en situación de IT, excedencia que dé lugar a reserva del mismo puesto de trabajo, vacaciones, permisos, maternidad, incapacidad permanente sujeta a revisión durante los dos años siguientes o situaciones análogas, siempre que cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima. c) Trabajadores/as con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado b), con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato (...)' , supuestos en los que tiene pleno encaje la situación de hecho de la recurrente, de igual modo que el contrato de trabajo de interinidad por sustitución concertado con la Sra. Aurelia .

DECIMO

SEXTO.- Lógica consecuencia de cuanto antecede es que Clece, S.A. debió subrogarse en el contrato de trabajo fijo discontinuo de la actora y, por ello, que su decisión de no hacerlo -plasmada en comunicación escrita de 16 de junio de 2.017- constituye un verdadero despido que ha de reputarse de improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Para terminar este capítulo, significar que como proclama la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 2.006 , dictada en función unificadora: ' (...) En segundo término [causa íntimamente ligada a la anterior, aunque incidiendo más en la exigible buena fe], porque así lo impone la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del art.

7 CC ( SSTS, Sala de lo Civil, 10/05/1989 y 20/02/1990 ; SSTC 67/1984, de 7/Junio , 73/1988, de 21/Abril , y 198/1988, de 24/Octubre ) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS, Civil, de 16/06/84 , 05/10/84 , 22/06/87 , 25/09/87 , 05/10/87 y 25/01/89 y 04/05/89 ; y Social de 23/03/94 , 24/02/05 y 23/05/06 )' (el énfasis es nuestro). Esto es, precisamente, lo acontecido en el caso de autos a tenor de la conducta mantenida por Clece, S.A., quien desde que en septiembre de 2.016 sucedió a Garbialdi, S.A. en la prestación del servicio de limpieza al que estaba adscrita la demandante admitió sin el menor reparo que ésta se hallaba en situación de excedencia con derecho a reserva de puesto de trabajo, tal como -se supone- le había participado la contratista saliente. Así se desprende de forma concluyente de la subrogación en el contrato de trabajo de interinidad por sustitución de la Sra. Aurelia y, a su vez, del contenido de la comunicación datada el 15 de junio de 2.017 que se reproduce en el ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos. Por tanto, el motivo actual se estima, siendo imputable la responsabilidad frente a los efectos legales del despido improcedente a Clece, S.A., de suerte que procede la absolución de la otra mercantil codemandada -Garbialdi. S.A.-, así como, por supuesto, de la persona física contra la que también se dirige la acción.

DECIMOSEPTIMO.- Llegados a este punto, decir que tampoco es fácil fijar los elementos determinantes de la indemnización por despido improcedente. Ninguna duda suscita el montante del salario regulador -526,68 euros mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias-, el cual figura en el hecho probado primero de la sentencia impugnada y no es cuestionado. Este ordinal también hace méritos a una antigüedad -se supone que por subrogación respecto de sus anteriores empleadores- de 5 de enero de 2.011, data que ninguna relación guarda con la que consta en el hecho primero de la demanda rectora de autos, esto es, 5 de enero de 2.006, que, bien mirado, es la que se deduce fehacientemente de cuantos documentos figuran en autos, entre ellos los recibos oficiales de salario obrantes a los folios 163 a 174 y 200 a 226 de las actuaciones, de suerte que se trata de mero error material que debe corregirse, por mucho que, incomprensiblemente, la demandante no haga observación alguna al respecto. En cuanto a la antigüedad a efectos de cifrar la indemnización por despido improcedente, tratándose de relación laboral de fijeza discontinua, únicamente procede tomar en consideración los períodos efectivos de prestación laboral de servicios, los cuales, según informe de vida laboral que figura a los folios 183 y 183 vuelto de autos, se extienden de 5 de enero de 2.006 a 30 de septiembre de 2.012, 1 de octubre de 2.012 a 30 de junio de 2.013, 1 de septiembre de 2.013 a 6 de marzo de 2.014, 7 de marzo a 30 de junio de 2.014, 1 de septiembre de 2.014 a 30 de junio de 2.015 y, por último, 1 de septiembre de 2.015 a 30 de junio de 2.016, lo que representa un total de diez años exactos. En lo que atañe al tiempo de excedencia que se extiende de 1 de septiembre de 2.016 a la fecha del despido, el mismo no puede computarse a estos efectos, ya que si bien consta la realidad del reconocimiento empresarial del derecho a reserva de puesto de trabajo, no ocurre otro tanto en lo que se refiere a la modalidad de la excedencia concedida, por lo que no cabe aplicar la previsión que en esta materia se recoge en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores en caso de excedencia por cuidado de familiares. En resumen: teniendo en cuenta lo establecido en la Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores , el importe de la indemnización por despido improcedente de la actora, partiendo de un salario regulador diario en cuantía de 17,32 euros, asciende, s.e.u.o., a un total 6.997,28 euros.

DECIMOCTAVO.- En conclusión: en estos términos se acoge el recurso, sin que por ello, y dada la condición laboral con que litiga la recurrente, haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Angelica , contra la sentencia dictada en 28 de agosto de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MADRID , en los autos núm. 914/17, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra las empresas CLECE, S.A. y GARBIALDI, S.A., así como contra DOÑA Aurelia , sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido de la actora ocurrido el 16 de junio de 2.017, condenando, en su consecuencia, a la codemandada CLECE, S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a la trabajadora en su puesto en las condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien, le indemnice en la suma de 6.997,28 euros (SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIOCHO OCHO CENTIMOS), advirtiendo a dicha empresa que tal opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de la despedida. A su vez, en caso de que la misma se decantase por su readmisión, se le condena a abonar a la demandante los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de 17,32 euros diarios, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 56.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y con la absolución, por último, de la mercantil GARBIALDI, S.A. y de DOÑA Aurelia . Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0282-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0282-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.