Sentencia SOCIAL Nº 832/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1555/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
SENT. NÚM. 832/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de marzo del 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.1555/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra el Auto dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 12 de febrero del 2019, en Autos
núm.97/2018, ha sido Ponente la Iltma Sra. Magistrada DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2019 se dicta resolución en el seno del presente procedimiento autos 560/2016 del Juzgado de lo Social número uno de Jaén, ejecución 97/2018 en el que se resuelve lo siguiente: ' se acuerda se despache ejecución en los términos interesados por Doña Bibiana '. Contra dicha resolución se interpone recurso de reposición por el INSS al considerar indebidamente vulnerado el artículo seis del real decreto 1300/1995 de 21 de julio y el artículo 13 de la OM de 18 de enero de 1996 y la jurisprudencia que los interpreta. Conferido el traslado del recurso interpuesto a la contraria, por la misma se evacúa, impugnando el recurso planteado de contrario.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero de 2019 se dicta auto por el juzgado de referencia en cuya parte dispositiva se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 16 de enero de 2019, debiéndose estar a lo resuelto.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación por escrito con fecha 12 de marzo de 2019 por el INSS alegando tanto revisión de los hechos declarados probados concretamente para que se adicione un hecho cuarto y un hecho quinto y un hecho ser esto y por infracción jurídica que se cita. Pasa las actuaciones al ponente para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por escrito con fecha 12 de marzo de 2019 por el INSS alegando tanto revisión de los hechos declarados probados concretamente para que se adicione un hecho cuarto y un hecho quinto y un hecho ser esto y por infracción jurídica que se cita.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega por el recurrente ejecutado la revisión de los hechos declarados probados al amparo del apartado B del artículo 193 de la LRJS interesando que se adicione un hecho cuarto que tendrá la siguiente redacción: ' Revocando la dictada por el juzgado, la sentencia número 729/ 2018 de 22 de marzo de la sala de lo social de granada declaró a la hora ejecutante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir la prestación correspondiente de la forma y efectos legales '. También se interesa que se adicione un hecho probado quinto cuyo tenor literal será el siguiente: ' en cumplimiento de dicha sentencia e el INSS abono a la olla ejecutante el importe de dicha prestación desde el 23 de marzo de 2018 - día siguiente al de su baja en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social - hasta el día 31 de mayo de 2018 - último día del mes en que se realiza dicho pago -. La ejecutante percibía una retribución mensual de 641, 40 euros, sobre la que su empresario - cabeza de familia - abonó la cotización correspondiente hasta la fecha de extinción de su relación laboral '. También se solicita que se adicione un hecho probado se esto redactado de la siguiente manera: ' Doña Bibiana pide que, en ejecución de dicha sentencia, se le abone la prestación desde el día 25 de mayo de 2016 - fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI - hasta el 22 de marzo de 2018 - día anterior al inicio de su abono por el I el INSS - '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoracioness o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina se accede a las adiciones pretendidas por el recurrente ejecutante para el mejor esclarecimiento de los hechos declarados probados dado que los que aparecen en el auto que se recurre son insuficientes comprobado por otra parte de la prueba documental la veracidad de lo que se alega, por lo cual se estima el motivo del recurso.



TERCERO.- Se alega al amparo del art. 193.c LRJS por infracción de los arts 13. de la OM de 18 de enero del 1996 y art. 24 de la Orden de 15 de abril de 1969, y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003 y 14 de marzo de 2006 en donde se determina la incompatibilidad del salario y de la prestación de incapacidad para el mismo puesto de trabajo que la propia denominación de la incapacidad permanente total presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual por lo que si se está realizando la prestación deberá comenzar a percibirse a partir de aquella, en consecuencia se interesa que se revoque íntegramente el auto que recurre y se declare que se ha dado cumplimiento a la sentencia objeto de la presente ejecución al fijar la fecha de efectos económicos sin tener en cuenta que la trabajadora siguió de alta en la empresa y prestando servicio a cuenta de la misma, infringió lo dispuesto en el artículo 131. bis.

3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la jurisprudencia que se deduce de la sentencia del T.S. de 24/4/2002 que declara la incompatibilidad entre la prestación económica por incapacidad permanente total y la continuidad de la prestación de servicios en la misma actividad para la que se reconoce después la incapacidad permanente, fijando la fecha de efectos económicos de tal reconocimiento en la coincidente con el cese en el trabajo.

El T.S. ha ratificado el criterio expuesto por la Entidad Gestora en su recurso en la sentencia de 26 de abril de 2017, indicando que 'el régimen ordinario en la dinámica del derecho a prestaciones en la IPT, que -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de IPT se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- 'entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial'. Y en tales términos se ha manifestado esta Sala, al afirmar que 'la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET ) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET ) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez' [ STS 18/01/02 -rcud 2479/01 -]. al conclusión no se halla desvirtuada por el art 24.3 OM 15/Abril/1969, porque si bien afirma que la pensión por IPT 'será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta' y refiere su posible devengo a un '... nuevo puesto de trabajo' y no expresamente a 'diversa profesión', en manera alguna pueda utilizarse la literalidad de un precepto reglamentario de tal lejana fecha y fuera de su contemporáneo contexto normativo, para excluir - precisamente- interpretaciones y consecuencias derivadas de los principios vigentes en la actualidad, cuales son los de flexibilidad funcional perseguida por la Ley 3/2012 y de racionalización del gasto que inspira la Ley 27/2011.

Por ello puede mantenerse con toda lógica -como se ha dicho- que la inactividad en la profesión a que se refiera la declaración de IPT constituye una condición ínsita en la propia naturaleza del derecho a percibir la pensión en cuanto integrante del concepto mismo del grado de IPT. Y esta incontestable incompatibilidad entre la declaración de IPT y el desarrollo -bien por persistencia, bien por reanudación- de la misma profesión, requiere en su aplicación -de un lado- previa definición de la 'profesión habitual' y comporta -de otro- la consecuencia de determinar los efectos iniciales en el devengo de la pensión'.

Queda claro por tanto, conforme a esa doctrina, que la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente reconocida no se puede establecer sino, como postula el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la fecha de cese en el trabajo de la actora como administrativa, por lo que ha de ser estimado el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el contra el auto dictado en fecha 12 de febrero del 2019 dictado por el Juzgado de lo Social número 1 de JAEN en el procedimiento seguido a instancias de Bibiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en ejecución de sentencia, debemos revocar el mismo y declarar que la sentencia se encuentra bien ejecutado como interesa el recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.