Sentencia SOCIAL Nº 832/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 423/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00832/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0000895
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000423 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 161/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leopoldo
ABOGADO/A: EDUARDO FERNANDEZ MORO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 61 ,
COMERCIALIZADORA SIERENSE DE CARNES SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LUIS BENITO SÁNCHEZ , , , , , , ,
Sentencia núm. 832/2020
En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 423/2020, formalizado por el Letrado D. Eduardo Fernández Moro, en
nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia número 557/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 161/2019, seguido a instancia
del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, FREMAP
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, representada por el Letrado D. Luís Benito
Sánchez y la empresa COMERCIALIZADORA SIERENSE DE CARNES SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. ISOLINA PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Leopoldo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 y la empresa COMERCIALIZADORA SIERENSE DE CARNES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 557/2019, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, Dº Leopoldo , nació el NUM000 de 1972 y figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de carnicero.

El 23 de noviembre de 2016 inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente de trabajo, con diagnóstico de epicondilitis derecha.

En el momento del accidente el actor prestaba servicios por cuenta de la empresa Comercializadora Sierense de Carnes S.L, asociada a la mutua Fremap para la cobertura de contingencias profesionales.

Por la mutua se emitió alta médica con efectos de 2 de octubre de 2017.

El 20 de octubre de 2017 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de atrapamiento del nervio radial.

Por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017 dejando sin efecto el alta médica de 2 de octubre de 2017 y acordando la continuidad del actor en situación de incapacidad temporal por accidente.

2º.- Instando expediente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de fecha 26 de septiembre de 2018 se le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 10 de enero de 2019.

3º.- El demandante fue intervenido de epicondilitis derecha el 13 de marzo de 2017 y tras EMG 30/11/17 (informado como neuropatía del nervio radial derecho incompleta, de su rama posterior, de leve-moderada intensidad a nivel de la arcada de Frohse) fue intervenido el 15/02/2018, con posterior tratamiento de fisioterapia.

Se le realizó rizólisis facetaria L4-L5 en enero de 2018 en la unidad del dolor del HUCA en el que causó alta en mayo de 2018. Posteriormente, solicitó nueva valoración, siendo citado en la unidad del dolor del HUCA el 9/1/19.

4º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo es de 1.399,25 euros mensuales, fijada de conformidad por las partes.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Leopoldo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua FREMAP y la empresa COMERCIALIZADORA SIERENSE DE CARNES S.L, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Leopoldo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de febrero de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecto de incapacidad permanente parcial.

En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, interesa la revisión del relato fáctico para que en primer término se modifique el ordinal primero en relación a la profesión ejercida por el recurrente y quede redactado en los siguientes términos: 'El demandante, D. Leopoldo , nació el NUM000 de 1972 y figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de carnicero en sala de despiece'.

Ello con apoyo en el Informe Médico de Síntesis (folios 104 y 105), el Plan de Prevención de Riesgos Laborales (folio 196), el Informe de Evaluación de la Salud (folio 197) y la Carta de Despido (folios 198 a 200).

Se acoge la revisión interesada. En tales documentos se recoge como profesión la de oficial de segunda carnicero en sala de despiece, carnicero en sala de despiece u operario de despiece- envasado.



SEGUNDO.- A continuación, solicita el recurrente la adición de dos nuevos hechos probados, señalándose como documentos con base en los que se interesa la adición, el informe de evaluación de la salud en el que se concluye que el trabajador está limitado para levantar con su extremidad superior derecha pesos superiores a 5 kg, declarándole como apto con limitaciones y la carta de despido por ineptitud sobrevenida.

Los nuevos hechos probados han de quedar redactados en los siguientes términos: 'El 1 de noviembre de 2018 Quirón Prevención emitió informe de evaluación de la salud laboral del trabajador concluyendo que está limitado para levantar con su extremidad superior derecha pesos superiores a 5 kg declarándole APTO CON LIMITACIONES'.

'Al actor, con fecha 15 de noviembre de 2018, se le comunicó por su empresa Comercializadora Sierense de Carnes, S.L., la extinción de su relación laboral por ineptitud sobrevenida para la realización de su trabajo'.

No cabe acoger estas adiciones. Ninguna de ellas resulta relevante para alterar el sentido del fallo.

El despido por ineptitud sobrevenida no altera la conclusión alcanzada pues esta circunstancia no tiene que imponer por necesidad la incapacidad permanente total, ya que algunos grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos del contrato de trabajo. La ineptitud sobrevenida, es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, que permite, por sí misma, la extinción contractual, de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa y no alcanzar el trabajador ninguno de los grados de incapacidad permanente previstos en el artículo 194 LGSS no obstante no resultar apto para la realización de su trabajo ordinario.

Por lo que respecta al informe de evaluación de la salud sus conclusiones no resultan trascedentes en la medida en que el hecho de que se efectúen determinadas recomendaciones o se haga referencia a una limitación funcional, en modo alguno pone de manifiesto hechos concretos que evidencien la pretendida relación de causalidad entre la actividad laboral y la patología sufrida.



TERCERO.- Al amparo de lo establecido en la letra c) del artículo 193 LJS, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 194 LGSS, en relación con el artículo 193 del mismo texto legal. El examen de la prueba documental y pericial que obra en los autos acredita que realmente presenta el recurrente patología que le limita en el ejercicio de su profesión como carnicero en una sala de despiece en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.



CUARTO.- El artículo 194.1 a) LGSS define la incapacidad permanente parcial como aquella situación que ocasiona en el trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de incapacidad permanente del artículo 193 del mismo texto legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejan reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) que esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) que nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

En resumen, para poder aplicar la definición de incapacidad permanente parcial, es necesario que se relacionen tres elementos: profesión habitual, dolencias y rendimiento laboral.



QUINTO.- Dadas las dificultades para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, la jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo, como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. No obstante, también tiene señalado que para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como, que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o le causa una mayor penosidad, o peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.



SEXTO.- Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede prosperar. En este caso, no cabe considerar acreditado que las dolencias que le aquejan le impidan, de forma permanente, y en más de un 33% las labores normales habituales de su quehacer laboral. Con el diagnóstico que se declara probado y que no ha sido modificado resulta complicado efectuar la declaración que se pretende. Se declara por la Juzgadora de instancia: 'El demandante fue intervenido de epicondilitis derecha el 13 de marzo de 2017 y tras EMG 30/11/17 (informado como neuropatía del nervio radial derecho incompleta, de su rama posterior, de leve-moderada intensidad a nivel de la arcada de Frohse) fue intervenido el 15/02/2018, con posterior tratamiento de fisioterapia.

Se le realizó rizólisis facetaria L4-L5 en enero de 2018 en la unidad del dolor del HUCA en el que causó alta en mayo de 2018. Posteriormente, solicitó nueva valoración, siendo citado en la unidad del dolor del HUCA el 9/1/19'.

No cabe deducir de ello en qué medida las dolencias que presenta suponen una disminución de su rendimiento en el porcentaje requerido o una mayor penosidad, encontrándose en fase de nueva valoración una de las patologías y de ver la evolución la otra, pues se desconoce cuál fue el resultado de los tratamientos realizados.

SÉPTIMO.- Manifiesta el actor en su recurso que su trabajo es eminentemente físico y que maneja constantemente pesos superiores a 5 kg, exigencia física para la que está limitado.

Son labores propias de un Oficial de Segunda Carnicero, según señala y realiza constantemente: 'Recepción de canales de vacuno y pesaje y traslado a través de rieles a la cámara de fresco. Los rieles al ser de funcionamiento manual, se debe empujar el peso de las medias canales con los brazos y pesan unos 250 kilogramos cada mitad. Una vez en la cámara se le asigna hacer despiece del animal en la sala. Para ello emplea los dos brazos y la muñeca, con movimientos continuos y fuertes.

También despieza jamones de cerdo, filetea pollo y corta en la sierra de cinta los productos con hueso que demanda serrados el cliente, siempre utilizando los dos brazos.

En la cámara de congelado colabora con el ayudante de almacén a la colocación de palets con el elevador adecuado, empujando en su caso la máquina, que tiene un peso considerable.

....'.

Si en todas ellas se manejan cargas de más de tres kilos, habría de entenderse, según el planteamiento del recurrente, que las lesiones y déficits le impiden ejecutar eficazmente todas o las esenciales labores en que consiste su profesión habitual, sin que pueda decir, entonces, que sólo le menoscaban en más de un tercio, pero, sin llegar a producir aquella limitación.

Cabe concluir de acuerdo con lo anterior que no está incurso el recurrente en incapacidad permanente en grado de parcial para la profesión habitual, pues o bien no cumple los mínimos legalmente exigidos para ello, pues se limita a efectuar alegaciones ignorándose en qué medida se produce la dificultad requerida o bien los rebasa y accede, tras análisis de la situación, a un grado de incapacidad permanente de mayor entidad.

En consecuencia, y conforme se ha señalado, no constando el carácter definitivo de las dolencias y, en todo caso, no habiéndose acreditado la disminución del rendimiento en el porcentaje exigido, y no constando probado tampoco que se produzca mayor penosidad o peligrosidad, debe entenderse que no nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 194.1 a) LGSS y, por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del actor D. Leopoldo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 y la empresa COMERCIALIZADORA SIERENSE DE CARNES SL sobre reconocimiento de incapacidad permanente parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.