Sentencia Social Nº 8324/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2052/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8001472

CR

Recurso de Suplicación: 2052/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 16 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8324/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernarda , Laura y Fundació de Gestió Sanitaria de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 29 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 32/2012 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de enero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda, en tanto que reclamación de cantidad, interpuesta por Bernarda y Laura contra HOSPITAL DE LA SANTA CREU I DE SANT PAU, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Las trabajadoras demandantes vienen prestando sus servicios para la entidad demandada, con las siguientes circunstancias laborales (hojas de salario, folios 6 a 32 y 82 a 108, no controvertido):

Bernarda :

Antigüedad: 1 de abril de 2006.

Categoría profesional: Facultativo adjunto senior.

Salario: según Convenio.

Laura :

Antigüedad: 1 de abril de 2006.

Categoría profesional: Facultativo adjunto.

Salario: según Convenio.

SEGUNDO.- El hospital demandado está concertado con el Servei Català de la Salut e integrado en Xarxa Hospitalària d'Utilització Pública (XHUP), siendo de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio colectivo de ámbito de empresa para el personal facultativo (Convenio obrante a folios 225 a 255).

TERCERO.- En mayo de 2007 dos asociaciones empresariales del sector hospitalario, CONSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITÀRIA I SOCIAL y UNIÓ CATALANA D'HOSPITALS, interpusieron ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña demanda de conflicto colectivo, frente a distintos Sindicatos. En la demanda, que dio lugar a las actuaciones 14/2007, los demandantes interesaban que se declarara que el artículo 37.13 del Convenio de Hospitales de la Xarxa Hospitalària d'Utilització Pública se adecua a la legalidad, por ser acorde con la regulación fijada por la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Subsidiariamente y para el caso de considerar que no es aplicable dicho Estatuto Marco, se interesaba que se declarara que el artículo 37.13 del Convenio, en relación al 28 del mismo, se adecua al artículo 35 ET . Subsidiariamente a lo anterior, interesaban que se declarara la rescisión o la nulidad de la totalidad del Convenio colectivo. Y subsidiariamente a todo lo anterior, que se declarase que para el cálculo del precio de la hora de guardia, el divisor debía ser 1.826 horas con 27 minutos, en lugar del valor de la jornada ordinaria vigente en cada año de aplicación del Convenio (demanda obrante a folios 292 a 313, que se da por íntegramente reproducida).

CUARTO.- La anterior demanda de conflicto colectivo fue desestimada por sentencia de la Sala de lo Social, de 16 de julio de 2007, la número 22/2007 , dictada en las actuaciones 14/2007. Esta sentencia fue anulada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 3 de marzo de 2009, dictada en el recurso de casación 148/2007, devolviendo las actuaciones a la Sala de Cataluña para que dictara nueva sentencia.

En fecha 19 de octubre de 2009 la Sala del Tribunal de Cataluña dictó nueva sentencia por la que, estimando en parte la demanda de conflicto colectivo, declaraba que el artículo 37.13 del VII Convenio colectivo de la XHUP, en relación al artículo 28 del mismo se adecua al artículo 35 del ET , en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal, desestimando las restantes pretensiones. Esta sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 23 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación 3/2010 (sentencias obrantes a folios 33 a 37, 109 a 113 y 314 a 331, que se dan por íntegramente reproducidas).

QUINTO.- De estimarse íntegramente la pretensión actora, de que se abonen las horas de presencia física realizadas por encima de la jornada anual de 1.826 horas y 27 minutos, con arreglo al precio de la hora ordinaria, la demandada debería abonar a cada una de los demandantes las cantidades siguientes: A Bernarda : 2.429,51 euros en 2010 y 1.685,98 euros en 2011; y a Laura : 4.754,67 euros en 2010 y 5.441,78 euros en 2011, con las que estaría de acuerdo la demandada (no controvertido).

SEXTO.- La cantidad percibida por las actoras en concepto de 'libranza del día después de la guardia' o 'day off' es la siguiente: Bernarda : 7.104,61 euros en 2010, correspondientes a 194 horas de libranza y 3.450,19 euros en 2011, correspondientes a 94 horas de libranza; y Laura : 13.706,72 euros en 2010, correspondientes a 392 horas de libranza y 13.301,20 euros en 2011, correspondientes a 380 horas de libranza (relaciones obrantes a folios 339 a 368).

SÉPTIMO.- Las papeletas de conciliación extrajudicial fueron presentadas en fechas 30 de mayo y 3 de octubre de 2011 y en 30 de enero de 2012, celebrándose el intento conciliatorio, sin avenencia, respectivamente, el 17 de junio y el 28 de octubre de 2011 y e l 2 de marzo de 2012, respectivamente (folios 47, 48 y 123). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la actora y la demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se le absuelva de los pedimentos deducidos en la demanda, y en consecuencia se decida que las horas de jornada complementaria de atención continuada que exceden de las 1826 horas y 27 minutos han sido correctamente pagadas.

También se alza en suplicación el trabajadora articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte demandada.

En el que reclama que se estimen las demandas con todos los pronunciamientos iniciales.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar el recurso que formula la parte actora.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho probado sexto en base en las documentales que obran en autos, art 217 de la LEC , la jurisprudencia proponiendo la siguiente redacción:Dado que ambas trabajadoras están sujetas al Convenio Colectivo de la empresa para el personal facultativo, siendo este de preferente aplicación, no es posible amparar la reclamación de compensación del día de libranza o day off esgrimida por la demandada, por cuanto el art. 25. d del Convenio del Cos Facultatiu establece una regulación específica para la libranza que incluye la recuperación de la misma.Asimismo, no se ha acreditado por la demandada que las actoras realizaran libranza en los días posteriores a las guardias.

Desestimamos la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta al no indicar de forma concreta en base a que documentos justifica la revisión del citado hecho probado como lo alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación y lo establece el art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :Objeto del recurso de suplicación.El recurso de suplicación tendrá por objeto.b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El art 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente: Escrito de interposición. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

También hay que precisar que no es procedente la alegación de normas jurídicas ni de la jurisprudencia ya que solo pueden referirse documentos o o pericias como lo establecen loa arts anteriormente citados.

Y por otra parte la redacción alternativa que propone la parte recurrente es predeterminante del fallo, pues en todo caso debe de alegarse en la censura jurídica de la sentencia de instancia en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y no como hecho probado.

Teniendo en cuenta que en relación con la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de instancia la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 6312/2013.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013.....En efecto, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; 05/06/13 -rco 2/12 -; 18/06/13 -rco 99/12 -; y 03/07/13 -rcDe otra parte, en gran medida la censura fáctica se apoya en el argumento de que no hay prueba alguna que permita llegar a la conclusión de instancia, y para ello se basa en diversas consideraciones relativas a la misma prueba en que descansan las afirmaciones judiciales que se cuestionan. Y no hay que olvidar que «es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación» ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; 06/03/12 -rco 11/11 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; y 06/06/12 -rco 166/11 -), como también es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

Y en relación con la jurisprudencia que establece los requisitos para que proceda la revisión de hechos probados que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 2556/2014. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' .

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del art 25.d., art 9 del Convenio aplicable a los miembros del Cos Facultatiu del Hospital del la Santa Creu y de Sant Pablo para los años 2008 a 2010 y a la jurisprudencia, la sentencia de la Sala Pleno 10 de abril de 2013 , y la de fecha 22 de abril de 2013, recurso 2340/2012 .

La justificación del mismo lo basa en que de la documental aportada se acredita sin ningún género de dudas que las actoras han de percibir diferencias salariales por horas extraordinarias y no les será aplicable compensación alguna, por cuanto ni han librado en los días posteriores a sus guardias, hecho este que en modo alguno ha sido desmentido de contrario al no haber aportado prueba de disfrute del day off y aún si estos hubiera ocurrido dichas libranzas se compensan de tal modo que su horario laboral se cumple en su integridad según establece el propio convenio.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-En el presente caso queda acreditado que las actoras prestan sus servicios para la entidad demandada, con las siguientes circunstancias laborales: Bernarda :

Antigüedad: 1 de abril de 2006.

Categoría profesional: Facultativo adjunto senior. Salario: según Convenio.

Laura : Antigüedad: 1 de abril de 2006.

Categoría profesional: Facultativo adjunto. Salario: según Convenio.

QUINTO.-Y por otra parte queda probado que la parte demandada (El hospital de la Santa Creu I Sant Pau )está concertado con el Servei Catalá de la Salut e integrado en Xarxa Hospitalária d'Utilització Pública (XHUP),pero es de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio colectivo de ámbito de empresa para el personal facultativo.

Lo que determina el que sea de aplicación como alega la parte actora lo que dispone el art.9 del citado Convenio Colectivo de empresa que establece lo siguiente:las normas de este convenio regularan con carácter preferente las relaciones laborales entre FGSHSCSP y los facultativos en el ámbito de aplicación del art 1, en lo no previsto se aplicará el Estatuto de los Trabajadores y otras normas de general aplicación.

SEXTO.-Y por otra parte el art 25.d del citado Convenio Colectivo que establece lo siguiente Los facultativos que hayan estado de guardia de presencia física o de guardia localizable , si esta ha requerido una presencia física en el centro de 4 o más horas desde las 0 horas, una vez finalizada la guardia tendrán derecho a librar el día siguiente, excepto que las necesidades asistenciales del servicio lo impidan.Esta libranza no será aplicable a los facultativos contratados exclusivamente para la realización de guardias.

Esta libranza no implicará en ningún caso una disminución de la actividad asistencial correspondiente a la jornada ordinaria contratada.Será responsabilidad del director del servicio el establecimiento del las medidas organizativas de recuperación y/o compensación que permitan hacer compatible el derecho de descanso necesario con la actividad asignada plantificada en cada servicio.

SÉPTIMO.-Siendo ajustado a derecho lo que alega la parte recurrente que si existe una regulación expresa en la que se prevee de forma especifica la recuperación de tales días ya que no pueden llevar consigo una reducción de la jornada ordinaria contratada con el facultativo, que es la practica habitual en el servicio en el que están adscritas es por lo que no es ajustado a derecho compensación alguna.

Teniendo en cuenta que en relación a otro convenio colectivo al que se refiere la sentencia de instancia es decir el de la XHUP, asi lo ha establecido en un supuesto similar.

La cuestión que plantea la parte recurrente ha sido ya resuelta por la sentencia del TS de 21 de octubre de 2014, en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 1636/2014 al estimar el recurso de suplicación contra la sentencia de esta Sala dictada en Pleno de fecha 10 de abril de 2013, dictada en el recurso de suplicación nº 865/2012 ya que en el fundamento jurídico sexto de la sentencia del TS, analiza en el fundamento jurídico sexto de la misma.

OCTAVO.-Pero hay que tener en cuenta que de la valoración conjunta de la prueba queda acreditado que la cantidad como se deduce del hecho probado sexto que la cantidad percibida por las actoras en concepto de 'libranza del día después de la guardia' o 'day off' es la siguiente: Bernarda : 7.104,61 euros en 2010, correspondientes a 194 horas de libranza y 3.450,19 euros en 2011, correspondientes a 94 horas de libranza; y Laura : 13.706,72 euros en 2010, correspondientes a 92 horas de libranza y 13.301,20 euros en 2011, correspondientes a 380 horas de libranza.

Quedando desvirtuado la alegación que hace la parte recurrente que no se ha aportado prueba alguna dl disfrute del day off, pues como lo establece la Magistrada de instancia la parte demandada ha aportado una relación de las cantidades por las actoras por el concepto citado las hojas de salario de las actoras por los dos años reclamados y los datos de la empresa coinciden con los de la demanda, pues la demandada en la fase de contestación a la demanda manifestó que de estimarse la pretensión son correctos los números de la demanda

NOVENO.-Por lo expuesto no procede la compensación de estas cantidades que han percibido como lo establece la sentencia de instancia y en consecuencia es ajustado a derecho que se abonen las horas de presencia física realizadas por encima de la jornada anual de 1.826 horas y 27 minutos, con arreglo al precio de la hora ordinaria con todos los conceptos salariales devengados es decir hora de trabajo en planta,pues el horario laboral se cumple en su integridad como lo establece el convenio colectivo de aplicación es decir el de la empresa demandada

DÉCIMO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 4278/2014 .Nº de Recurso: 1719/2013Fecha de Resolución: 07/10/2014.....Esta Sala IV/TS, se ha pronunciado en diversas ocasiones en cuestiones relacionadas con la ahora debatida, en resoluciones citadas tanto por las sentencias confrontadas cuanto por los litigantes, que interesa recordar de forma muy sumaria:

a.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-2-2006, (Rec 665/04 ) dictada en Sala General, que declara que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

b.- Sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2011 que desestima el recurso de las patronales del sector XHUP, declara la nulidad del art 37.11º de VII Convenio de la XHUP estableciendo que la suma de la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada exigible es de 2.187 horas anuales, no 2.290 horas anuales.

c.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2011 , confirmatoria de la del TSJ de Cataluña de 19/10/2009 , y en la que se declara que sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de la Sala IV pues dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa. Rechaza la aplicabilidad de la Ley 55/2003 al personal de la XHUP en materia de jornada y descansos, por cuanto no concurren las condiciones que fija la DA 2ª, a saber, ausencia de regulación específica en el convenio colectivo o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio , concluyendo la Sala IV que la regulación en esta materia del Convenio de la XHUP es más favorable o más beneficiosa que la del Estatuto Marco, descartando la aplicabilidad de éste.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos el recurso de suplicación que formula la parte actora, y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, ya que como se ha expuesto anteriormente no procede la compensación de las cantidades por el concepto day off o dias de libranza tras la finalización de la guardia, y por ello se confirma la sentencia de instancia en cuanto al derecho que tienen a las cantidades que reclaman es decir al abono las horas de presencia física realizadas por encima de la jornada anual de 1.826 horas y 27 minutos. con arreglo al precio de la hora ordinaria, que como se deduce del hecho probado quinto, ascienden para Bernarda : 2.429,51 euros en 2010 y 1.685,98 euros en 2011; y a Laura : 4.754,67 euros en 2010 y 5.441.78 euros en 2011, con las que estaría de acuerdo la demandada.

DÉCIMO SEGUNDO.-Analizamos en segundo lugar el recurso de la empresa demandada.

Al amparo del art. 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho probado cuarto de conformidad con la documental practicada, proponiendo la siguiente redacción:

'La anterior demanda de conflicto colectivo fue desestimada por sentencia de la Sala de lo Social, de 16 de julio de 2007, la número 22/3007 , dictada en las actuaciones 14;2007. Esta sentencia fue anulada por otra de la Sala de lo Socia) del Tribunal Supremo, de fecha 3 de marzo de 2009, dictada en el recurso de casación 14812007. devolviendo las actuaciones a la Sala de Cataluña para que dictara nueva sentencia.

En fecha 19 de octubre de 2009 la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó nueva sentencia por la que estimando en parte la demanda de conflicto colectivo, declaraba que el artículo 37.13 del VII Convenio colectivo de la XHUP en relación al artículo 28 del mismo se adecua al articulo 35 da ET en la medida en que se aplique a la horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal,desestimando las restantes pretensiones. Contra la sentencia de 19 de octubre de 2009 , las asociaciones demandantes interpusieron recurso de casación ordinaria que fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2011 (número de rollo 3/2010 ) con la motivación que reconocía que los centros sanitarios concertados e incorporados en una red pública sí estaban inicia/mente dentro del ámbito de aplicación del Estatuto Marco pero su no aplicación deviene por cuanto el propio Estatuto Marco requiere de dos condicionantes más, que en este caso, no se daban: a) bien que la materia no aparezca regulada en el convenio colectívo de aplicación o, b) bien que la regulación del Estatuto Marco en la materia resulte más beneficiosa Que las previsiones de dichos convenios '

Desestimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta la no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, pues como en el mismo se establece se da por reproducido su contenido en el mismo en relación a las sentencia que se mencionan.

DÉCIMO TERCERO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción por aplicación indebida del 35 del RD 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores e inaplicación del art 37.13 del Convenio Colectivo en relación con el resto de apartados del art 37 de dicha norma convencional y de la jurisprudencia.

La justificación del mismo se basa en que las horas que sobrepasan las 1826 horas con 27 minutos se abonan al precio que establece el Convenio Colectivo directamente sin las limitaciones máximas ni mínimas que establecidas en el ET, y la aplicación indebida de la cosa juzgada en relación con la sentencia del TS de 23.3.2011 dictada como consecuencia del proceso de conflicto colectivo, es necesaria una lectura integradoras, en el que se ha de aplicar el convenio colectivo unicamente con los límites del Estatuto Marco.

DÉCIMO CUARTO.-El art. 35 del ET dispone lo siguiente: Horas extraordinarias

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

DÉCIMO QUINTO.-Hay que señalar que la cuestión que plantea la parte recurrente ya sido ya resuelta por esta Sala entre otras en la Roj: STSJ CAT 5106/2013.Nº de Recurso: 4074/2012.Nº de Resolución: 3033/2013.Fecha de Resolución: 29/04/2013,ya que la sentencia del TS citada analiza los arts anteriormente citados, y también sentencias de esta Sala entre otras las dictadas en el recurso nº 1017/2012 de fecha 6 de octubre de 2012 , nº 6604/2012 , y en el recurso nº 3127/2012 de fecha 29 de enero de 2012 , nº 680/2013 , y la dictada en sentencia nº 2561/2013 de Pleno de esta Sala en el recurso nº 865/2012 de fecha 10 de abril de 2013 .

DÉCIMO SEXTO.-Teniendo en cuenta que en las sentencias del TS que la misma cita en el recurso pero no en la interpretación que hace la parte recurrente, al no ser ajustada a derecho por lo que se razonará posteriormente, pues del contenido de la citada sentencia del TS de fecha 23 de marzo de 2011 , quedan desvirtuados los motivos en base a los cuales justifica la infracción del art 35 del ET , art 37.13 , y el art 37 en el resto de los apartados del Convenio Colectivo .

DÉCIMO SÉPTIMO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en la sentencia Roj: STS 1964/2011.Nº de Recurso: 3/2010 .Fecha de Resolución: 23/03/2011, que cita tambien la parte recurrente......La Sentencia recurrida parte de la base de nuestras Sentencias de Sala General (tres) de 21 de Febrero de 2006 (recursos 3338/04 , 2831/04 y 2921/04 ), así como la de 22 de Febrero de 2006 (rec. 3665/04 ), que declaran el derecho de los médicos sujetos a los Convenios V y VI de la XUP a percibir las horas de guardia con el valor de la hora ordinaria de trabajo en tanto excedan de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual, doctrina corroborada por nuestra Sentencia de 26 de Diciembre de 2007 (rec. 3697/06 ) respecto del art. 36 del VI Convenio.

Sostiene después que la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre(Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud) no resulta aplicable al personal sanitario sujeto al Convenio que nos ocupa, a la vista de lo dispuesto en el art. 1 de dicho Convenio acerca de su ámbito funcional y lo prevenido en los arts. 2 y 3 del Estatuto Marco(aplicable en principio al personal estatutario y al laboral que preste servicios en centros sanitarios regentados por las Comunidades autónomas procedentes de transferencias del INSALUD), y llega así a la conclusión de que el repetido Estatuto Marco no ha podido afectar, en cuanto a los trabajadores aquí concernidos, a lo dispuesto por el art. 35 del ET , que sigue siendo aplicable a estos trabajadores; lo que le lleva a desestimar la petición principal de la demanda.

Estudia a continuación la resolución combatida lo relativo a la primera petición subsidiaria, y comparando el art. 35.1 del E.Tque establece:'Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'con el art. 28 del Convenio Colectivo ('el precio de la hora ordinaria en este convenio se calcula dividiendo la retribución anual fija (salario base y plus de convenio) de cada categoría profesional por la jornada anual vigente para cada una de ellas.

Transitoriamente, mientras exista plus de homologación en las diversas categorías, su importe se sumará a la retribución anual fija para obtener el importe del precio de la hora ordinaria') y con el art. 37.13 del propio Convenio(el precio hora de la jornada complementaria de atención continuada )(guardia) es por hora de trabajo efectivo y equivalente al precio hora ordinaria de trabajo, entendida ésta como el resultado de dividir la retribución anual fija (RAF) de cada grupo profesional, y en su caso el plus de homologación, entre su jornada ordinaria para cada año en el presente convenio, excepto si en las tablas salariales se estipulara un precio superior.

En consecuencia, aquellos centros que retribuyesen este concepto en las pagas extras y/o en las vacaciones, podrán compensar y absorber esta mejora con el incremento del precio hora pactado), entiende que los mencionados preceptos convencionales no se oponen al estatutario en tanto en cuanto aquéllos estipulan el precio de la hora ordinaria y equiparan a ese precio las horas realizadas en concepto de guardia.

En definitiva -concluye- no parece existir desajuste entre lo establecido entre unos preceptos y los otros, si bien entiende que debe puntualizarse y aclararse en la resolución (en consonancia con nuestra reiterada doctrina recaída al respecto) que tal adecuación lo será en la medida en que las citadas normas convencionales se apliquen a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal.

Sostienen los recurrentes que debió haberse estimado la petición principal de su demanda, porque entienden -en contra de lo resuelto por la recurrida- que sí resulta aplicable el Estatuto Marco, y apoyan esta afirmación en la Disposición Adicional (DA) 2ªdel mismo, de cuya cita y consiguiente aplicación -dicen- se ha olvidado la sentencia impugnada; alegan también que dicha DA 2ª ha sido aplicada ya por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las Sentencias de 3/11/2009 (rec. 4202/08 ) y 15/1/2010 (rec. 369/09 ), que tienen en cuenta que el art. 48.3 del repetido Estatuto otorga a la jornada complementaria naturaleza y tratamiento diferente al propio de las horas extraordinarias, por lo que esta doctrina debió haber sido seguida en este caso por la Sala de Cataluña. Tesis ésta que no podemos compartir, tal como a continuación razonaremos, aun cuando sí es cierto que la resolución recurrida no cita ni analiza la Disposición Adicional de referencia.

Establece la DA 2ª de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud:"El régimen de jornada y de descansos establecido en la sección 1 del capítulo X de esta ley será de aplicación al personal sanitario a que se refiere el art. 6, sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo, de los centros y servicios sanitarios gestionados directamente por los servicios de salud.- Asimismo, dicho régimen será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública".

Como fácilmente se observa, la DA que acabamos de transcribir requiere dos condiciones, con carácter alternativo, para que el régimen de jornada y descansos al que la misma se refiere pueda aplicarse al personal sanitario aludido en su art. 6, 'sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo:a) bien que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable, ó b) bien que la regulación del Estatuto Marco en la materia resulte más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios.

Pues bien, ninguna de ambas condiciones concurre en el caso, pues por un lado resulta evidente que lo relativo a jornada y descansos está regulado en el Convenio aplicable (precisamente el litigio versa acerca de esta regulación), y por otro, los propios recurrentes reconocen que la más favorable es la regulación convencional, tal como al efecto hace notar el sindicato Metges de Catalunya en su escrito de impugnación, cuando cita el siguiente pasaje del escrito de interposición del recurso por parte de Unió Catalana D'Hospitals, que afirma en su página 14:'parece claro que la regulación convencional del art. 37.13 del Convenio, en referencia al anexo 12del mismo, mejora considerablemente el marco mínimo fijado por la Ley 55/03 .

Además, otro dato revelador acerca de que los negociadores se inclinaron por la inaplicabilidad de la Ley 55/2003 lo constituye el art. 9 del Convenio litigioso, que en su párrafo segundo establece: 'En aquello que no esté previsto, se estará a aquello que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación'. Esto es, que el propio convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente en el momento de conclusión de dicho Convenio, cuyo ámbito temporal está referido a los años 2005 al 2008.

En definitiva, sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la que hemos dejado hecha referencia en el primer párrafo del 2º fundamento, pues -en contra de lo que los recurrentes sostienen- dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa.

DÉCIMO OCTAVO.-Por otra parte teniendo en cuenta por otra parte que la jurisprudencia que cita la anterior sentencia del TS referida en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia que establece el criterio del TJCE, sobre el tiempo de trabajo efectivo en las guardias médicas que se recoge en la sentencia nº 2561/ 2013 de Pleno de esta Sala en el recurso de suplicación nº 865/2012 de fecha 10 de abril de 2013.

Y asímismo entre otras en la sentencia ,Roj: STS 7919/2006..Nº de Recurso: 2233/2005 .Fecha de Resolución: 05/12/2006.Y en relación con los Equipos de Atención primaria, a los que resulta de aplicación la Directiva 89/391 de la C.E.E. sigue diciendo la sentencia del Tribunal Europeo que el tiempo dedicado a atención continuada por parte de esos Equipos Médicos en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias, en contraposición a la prestación de servicios de atención continuada por dichos médicos en régimen de localización.

En lo que hace a la duración media del tiempo de trabajo, el artículo 6.1 de la mencionada Directiva establece que no debe exceder de cuarenta y ocho horas semanales, incluidas las extraordinarias y al respecto la sentencia del Tribunal Europeo dice: 'Por lo que respecta la cuestión de si puede considerarse horas extraordinarias el tiempo dedicado a atención continuada, si bien la Directiva 93/104no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no es menos cierto que las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva'.

La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la C.E.E. concretamente, la sentencia de 9 de septiembre de 2003 -asunto nº C-151/2002 - en la que se establece que , conforme a la Directiva 93/104 , se impone el considerar 'atención continuada' en guardias de presencia, la totalidad del tiempo que el facultativo de un hospital permanece en el mismo, aun cuando pueda disfrutar de períodos de descanso dentro de ese tiempo sin que, por tanto, quepa calificar como descanso los momentos en que no son requeridos, dentro de la guardia , los servicios técnicos de ese facultativo. De lo hasta aquí expuesto cabe concluir que las llamadas guardias de presencia tienen que computarse como tiempo de trabajo a todos los efecto, incluido el de la duración máxima de la jornada comunitaria y que, desde luego, no pueden ser consideradas jornadas especiales de trabajo como se mantiene en la sentencia que se impugna.

Si las horas de guardia de presencia son horas de trabajo es evidente que todas las que excedan de la jornada máxima del Estatuto de los Trabajadores -40 horas semanales o 1826 horas y 27 minutos anuales- han de tener, forzosamente, la consideración de horas extraordinarias que no pueden ser retribuidas en cuantía inferior a la hora ordinaria de trabajo - artículo 35.1 del E.T .-, sin perjuicio de que pueda pactarse un valor/hora inferior para las guardia de presencia respecto a las comprendidas entre la jornada pactada en Convenio y la jornada máxima legal establecida en la norma estatutaria, como así se infiere de nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003, dictada en el recurso 48/2003 .

En consecuencia, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia que excedan de las 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual o de 40 horas semanales habrán de abonarse por la empresa demandada-recurrida en la cuantía establecida para la hora ordinaria, puesto que solo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la jornada máxima legal prevista en la norma legal, quedando al acuerdo colectivo la fijación del valor las horas de exceso realizadas sobre la jornada prevista en el propio Convenio Colectivo.

El carácter imperativo y preferente - artículo 3.1.a) del Estatuto de los Trabajadores - de los artículo 34 y 35 del Texto Estatutario hace que predomine el concepto de jornada legal de trabajo sobre la establecida en Convenio Colectivo y que, consecuentemente, sólo para las horas de guardia de presencia que excedan de dicha jornada legal se imponga el abono en cuantía idéntica a la de la hora ordinaria de trabajo, respetando, sin embargo, el acuerdo colectivo respecto de aquellas horas que, aun excediendo de la jornada convenida colectivamente, no alcanzan el tope de la jornada máxima legal.

Al resolver el debate en suplicación en términos ajustados al principio de unidad doctrinal, ha de estimarse parcialmente la demanda rectora de autos, declarando que las horas de guardia de presencia que realicen los demandantes- recurrentes más allá de las 40 horas semanales o de las 1826 horas y 27 minutos anuales han de serles abonadas con el valor correspondiente a la hora ordinaria de trabajo, debiendo, en cambio, abonárseles, conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, las horas que excedan de la jornada establecida en esta ultima norma convencional -1732 horas - y las 1826,27 horas en que se halla establecida la jornada legal de trabajo.

DÉCIMO NOVENO.- De conformidad con la jurisprudencia citada no es ajustado a derecho la pretensión de la parte recurrente de que las horas que sobrepasan las 1826,27 minutos se abonen al precio que establece el convenio colectivo directamente sin las limitaciones máximas ni mínimas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores,ya que a sensu contrario deben de considerarse como horas extraordinarias y el valor de las mismas es el de la hora ordinaria de planta, ya que asi lo establece la sentencia de Pleno nº 2561/2013 ,en el recurso nº 865/2012 de fecha 10 de abril de 2013 .

En consecuencia, conforme a la referida doctrina unificada, a los efectos de calificación del tiempo de trabajo, es jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas y 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden, por un lado, 1688 horas de tiempo de trabajo en planta, y el resto de guardias de presencia física, consideradas como ordinaria; a partir de ese tope y hasta las 2.187 horas anuales se aplica la consideración de jornada extraordinaria a las guardias médicas de presencia realizadas y, por tanto, ese exceso debe retribuirse, como horas extras, al menos, al mismo valor que el de hora ordinaria de planta.

VIGÉSIMO.-Pues de estimar la pretensión de la parte recurrente se estarían abonando horas extraordinarias a precio inferior de las horas ordinarias infringiendo con ello la jurisprudencia anteriormente citada, donde establece la aplicación del art 35 del ET en el caso que estamos analizando, es decir si las horas de guardia de presencia son horas de trabajo es evidente que todas las que excedan de la jornada máxima del Estatuto de los Trabajadores -40 horas semanales o 1826 horas y 27 minutos anuales han de tener forzosamente, la consideración de horas extraordinarias que no pueden ser retribuidas en cuantía inferior a la hora ordinaria de trabajo - artículo 35.1 del E.T .

Y por otra parte en relación a la determinación del valor de la hora ordinaria, tambien ha sido ya resuelto por la sentencia de esta Sala nº 6604/2012 de fecha 8 de octubre de 2012, recurso de suplicación nº 1017/2012 .

En consecuencia no es ajustado a derecho la pretensión de la parte recurrente de que cuando el convenio colectivo regula de forma identica o superior la misma materia que establece el Estatuto Marco se aplique directamente el convenio colectivo , pero con los límites del Estatuto Marco y no del Estatuto de los Trabajadores, ya que a sensu contrario de lo que alega como se ha expuesto es de aplicación el art 35 del ET , ya que es el propio convenio el que remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente en el momento de conclusión de dicho Convenio, cuyo ámbito temporal está referido a los años 2005 al 2008, como de forma expresa lo establece la jurisprudencia citada.

Teniendo en cuenta la DA 2ª de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, establece unas condiciones, con carácter alternativo, para que el régimen de jornada y descansos al que la misma se refiere pueda aplicarse al personal sanitario aludido en su art. 6, 'sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo :a) bien que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable, ó b) bien que la regulación del Estatuto Marco en la materia resulte más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios.

Y en este caso ambas condiciones no concurren en este caso, pues lo relativo a jornada y descansos está regulado en el Convenio aplicable.

VIGÉSIMO PRIMERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como cuarto motivo de censura jurídica alega la infracción, por la aplicación indebida de la teoría de la cosa juzgada y la jurisprudencia.

No es ajustado a derecho tal pretensión en relación a la inexistencia de la cosa juzgada de la sentencia del TS 23.3.2011 , ya que como la Sala en la sentencia del Pleno dictada en el recurso de suplicación 865/2012 , establece....en modo alguno podemos compartir el argumento de la recurrente, puesto que el mismo olvida que el conflicto colectivo del cual trae causa la STS de 23.3.2011 , promovido por la patronal sanitaria, pretendía que se declarase que el artículo 37.13 en relación con el 28 del Convenio de la XHUP era ajustado al artículo 35 del ET ,a partir de la entrada en vigor de la Ley 55/2003, cuestión ésta que afectaba a un buen número de demandas individuales y plurales de personal médico, en las que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, procedimientos todos ellos que quedaron paralizados a la espera de que se resolviera el conflicto colectivo, como así ocurrió con la demanda rectora de las presentes actuaciones, según se indica en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, admitiéndose pacíficamente que la sentencia que pusiera fin al conflicto, lógicamente, desplegaría efectos de cosa juzgada sobre la reclamación que ahora nos ocupa, no existiendo amparo legal alguno al 'replanteamiento' del mismo debate, ya zanjado por la Sala IV, con motivo de este recurso de suplicación.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Pues el artículo 160. 5 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece lo siguiente: La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria.6. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto.

VIGÉSIMO TERCERO.-Teniendo en cuenta que la jurisprudencia establece en relación a la excepción de la cosa juzgada entre otras sentencia la,Roj: STS 1968/2010.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 134/2007 .Fecha de Resolución: 04/03/2010......a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme alart. 222 LECiv, «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4].

Con la redacción delart. 222 LECivse pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primerasentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (así, SSTS 20/10/04- rec. 4058/2003 -; 30/09/04 -rcud 1793/03 -; 03/03/09 -rcud 1319/08 -; 05/05/09 -rcud 2019/08 -; y 10/11/09 -rco 42/08 -).

Pero con independencia de si tal criterio puede -o debe- ser ampliado tras la regulación que de la cosa juzgada material hace elart. 222 LECiv/2000[muy particularmente a la vista de su Exposición de Motivos y en atención a la más reciente doctrina sobre la cuestión], lo cierto y verdad es que siempre hemos mantenido que el efecto positivo de la cosa juzgada en todo caso es apreciable de oficio cuando tal consecuencia derive de supuesto previamente resuelto por la propia Sala Cuarta. Apreciación de oficio -se ha dicho- que «es más apropiada aún en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas ... y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en unasentencia anterior» ( SSTS 29/03/99 -rcud 1286/98 -; 08/02/00 -rcud 2208/99 -; 13/10/00-rec. 79/00 -; 06/03/02 - rcud 1367/01 -; y 05/05/09 -rcud 2019/08 -). Efecto positivo - añadimos ahora- que en este momento procesal incluso se presenta más adecuado que el efecto negativo, que apreciado en trámite de recurso vería en gran medida defraudada su finalidad. Con ello no solamente aplicamos la doctrina más arriba expuesta, sino que materializamos la voluntad que revela la ya aludida Exposición de Motivos de la LECiv/2000, al hablar de «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno sólo» y de «impedir la repetición indebida de litigios [...] [disponiendo] que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la [...] regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos».

VIGÉSIMO CUARTO.-Pues la sentencia del TS de 23 de marzo de 2011 ,a la que de forma reiterada se está refiriendo en esta sentencia es clara y concluyente al establecer que en definitiva, sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la que hemos dejado hecha referencia en el primer párrafo del 2º fundamento, pues -en contra de lo que los recurrentes sostienen- dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa.

VIGÉSIMO QUINTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación de la empresa al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1, 3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula Bernarda y Laura , y desestimamos el que formula el HOSPITAL DE LA SANTA CREU I DE SANT PAU, contra la sentencia del juzgado social 1 de BARCELONA, autos 318/2012 de fecha 29 de octubre de 2013, seguidos a instancia de Bernarda y Laura ,contra el HOSPITAL DE LA SANTA CREU I DE SANT PAU,en materia de reclamación de cantidad,debemos de revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y por ello debemos de condenar y condenamos al HOSPITAL DE LA SANTA CREU I DE SANT PAU,al pago a Bernarda , 2.429,51 euros en 2010 y 1.685,98 euros en 2011 y a Laura : 4.754,67 euros en 2010 y 5.441.78 euros en 2011

Confirmando el resto de la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.