Sentencia Social Nº 833/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 474/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

474/2014 -RJ-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0011008

Procedimiento Recurso de Suplicación 474/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 1039/2012

Materia: Materias Seguridad Social

RECURRENTE/S: HAULOTTE IBERICA S.L.

RECURRIDO/S: DOÑA Pilar Y HEREDEROS DE D. Anibal ( Eladio , Amelia Y Delia ), MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS Y TSGSS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a trece de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 833

En el recurso de suplicación nº 474/2014interpuesto por el Letrado DON ALFREDO ASPRA RODRIGUEZ en nombre y representación de HAULOTTE IBERICA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 7 DE ABRIL DE 2014 , ha sido Ponente la Ilma. Sra . Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1039/2012del Juzgado de lo Social nº 14de los de Madrid, se presentó demanda por HAULOTTE IBERICA S.L. ,contra, DOÑA Pilar Y HEREDEROS DE D. Anibal ( Eladio , Amelia Y Delia ), MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS Y TSGSS en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 7 DE ABRIL DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por HAULOTTE IBERICA S.L., contra INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Pilar y HEREDEREOS DE DON Anibal ( Eladio , Amelia y Delia ) y MUTUA FRANTERNIDAD MUPRESPA, MUPRESPA, absuelvo a los demandados de las pretensiones de la mencionada demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'

La empresa demandante se dedica a la fabricación, mantenimiento, reparación y venta de plataformas móviles de elevación de personas y materiales.

DON Anibal prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la indicada empresa desde el 5 de noviembre de 2007 y ostentaba la categoría profesional de oficial de 1ª mecánico.

Sobre las 11:30 horas del 13 de mayo de 2010 DON Anibal , sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual perdió la vida, en el centro de trabajo sito en la campa situada en la carretera de Mejorada a Loeches, km 3.500, en el municipio de Torrejón de Ardoz. El lugar en el que se produjo el accidente es una zona habilitada como depósito temporal de máquinas, en el que además de permanecer estacionadas a la espera de ser transportadas hasta los clientes, también se realizan trabajos de mantenimiento y reparación. La plantilla total en el centro de trabajo era de un trabajador, el propio accidentado, sin perjuicio de que en el mismo estaban presentes otras personas ajenas a la empresa, que no obstante no presenciaron el accidente.

El accidente se produjo de la siguiente forma: DON Anibal estaba solo, realizando operaciones de carga de plataformas elevadoras en el interior de unos contenedores de transporte marítimo dispuestos sobre el remolque de un camión. La máquina que estaba cargando era una Plataforma Móvil elevadora de personas (PMEP) modelo Compact 12DX con número de serie CD701115, provista de marcado CE y declaración de conformidad.

El trabajo que debía realizar el trabajador consistía en cargar 12 plataformas, iguales entre sí, en 4 contenedores de transporte marítimo, de idénticas características, situados sobre su correspondiente tractocamión, a razón de tres plataformas por contenedor.

Desde primera hora de la mañana el trabajador había cargado siete plataformas de las doce programadas; las seis primeras en dos contenedores y la séptima en un tercer contenedor. El accidente se produjo durante la carga de la octava plataforma, al quedar atrapada la cabeza del trabajador, que estaba subido a la plataforma, entre el techo del contenedor y la barandilla superior de la plataforma. Ambos elementos, techo del contenedor y barandilla superior de la plataforma, se hallaban en el momento inmediatamente posterior al accidente en la posición que se aprecia en la fotografía que obra al folio 425.

En las proximidades del lugar en el que se produjo el accidente estaban dos transportistas autónomos, propietarios de los camiones que tenían que ser cargados con la mercancía que manejaba el trabajador. Esos transportistas, que no estaban prestando atención a la forma en la que se desarrollaban las tareas de carga, se acercaron a la parte trasera del remolque para ver si el trabajador había cargado ya la última plataforma, porque había transcurrido un cierto tiempo sin que notasen ningún movimiento en el camión. Según se fueron acercando al final del remolque vieron que la plataforma elevadora todavía estaba prácticamente en el exterior del contenedor y sin movimiento alguno. Cuando llegaron al extremo trasero del contenedor pudieron comprobar que el trabajador estaba subido a la plataforma, que tenía la cabeza atrapada entre el techo del contenedor y la barandilla superior de la plataforma, que estaba prácticamente inmóvil y con una fuerte hemorragia que le brotaba de los oídos. En tal situación, subieron apresuradamente a la plataforma para intentar liberarle la cabeza con ayuda de una palanqueta que aplicaron sobre la barandilla. A pesar de los esfuerzos realizados, y de los intentos fallidos de mover la plataforma, por desconocimiento del funcionamiento de la misma, no pudieron liberar al trabajador. Seguidamente, avisaron a los servicios de emergencia y se personaron en el lugar una dotación del SUMMA 112 y otra de bomberos de la Comunidad de Madrid. Fueron éstos últimos los que liberaron el cuerpo del trabajador accidentado, mediante el corte de la barandilla superior que le aprisionó. A la vista de las lesiones que presentaba el trabajador accidentado, sólo pudieron certificar su muerte.

El tipo de plataformas que estaba cargando el trabajador puede ser transportado de cuatro maneras distintas: en camión góndola, en semirremolque tauliner, en remolque cerrado y en contenedor. El transporte en contenedores se empleaba en aproximadamente un 20 % de los pedidos, ya que el sistema de transporte más habitual era el primero de los indicados antes.

En este caso, había sido el cliente quien había asumido todo lo concerniente a la logística, solicitando expresamente el envío de la maquinaria dentro de contenedores, entre otras razones, porque había de ser transportada a Australia.

Pese a que ese sistema de transporte no era el más habitual, los mecánicos estaban acostumbrados a cargar las plataformas en contenedores de ese tipo, dado el elevado número de máquinas que son cargadas y descargadas al cabo del año. En 2009 se vendieron aproximadamente 2.000 plataformas y en 2007 fueron 5.500.

Las funciones que el trabajador estaba realizando eran propias de su puesto de trabajo, así como también lo eran todas las que tuviesen que ver con operaciones de reparación y mantenimiento, así como con el control e inspección de la maquinaria previos al transporte. Todas esas tareas podían ser llevadas a cabo por el trabajador tanto en la campa como en las instalaciones generales de la empresa, según el lugar al que hubiese sido asignado, alternando indistintamente uno u otro lugar con el otro mecánico de la plantilla, don Cristobal . El trabajador accidentado llevaba trabajando en la campa de forma continuada desde el mes de diciembre, ya que así lo había pedido expresamente por razones personales.

Para poder introducir la máquina en el interior del contenedor se utilizaba un muelle de carga constituido por una primera zona en rampa y otra en meseta. Para poder salvar el desnivel entre la citada meseta y el suelo del contenedor se habían colocado diferentes elementos formando una cuña y además, por uno de los lados, unos maderos que se acumulaban de forma complementaria.

En el momento del accidente sólo se había introducido en el contenedor la parte delantera de la máquina, de modo que las dos ruedas delanteras estaban situadas tras el borde de la puerta y apoyadas en el suelo del interior del contenedor. En la fotografía del folio 425 de los autos se aprecia la posición de la plataforma.

La máquina estaba provista de un mando doble: uno fijo situado sobre el chasis y otro móvil con un cable de aproximadamente 4,30 metros, denominado 'consola superior' que en ese momento se encontraba colocado sobre el listón superior de la barandilla, sin que hubiese impedimento alguno para descolgarla de la barandilla y ser utilizada desde cualquier punto de la plataforma. Para iniciar la marcha mediante esta botonera es imprescindible seguir los siguientes pasos consecutivos:

Con la máquina arrancada, primero se ha de seleccionar la velocidad de traslación adecuada para este tipo de trabajos, denominada 'baja'. Para ello es necesario actuar sobre el botón 'selector de baja velocidad', identificado en el cuadro de mandos mediante el dibujo de un caracol.

Seleccionada la velocidad, el siguiente paso es validar el sistema de seguridad conocido como 'hombre muerto', siendo necesario para ello presionar el botón que se encuentra en el mando de traslación. Con este botón presionado, ya se encuentra operativo el mando de traslación y ya se puede mover la máquina moviendo la palanca tanto hacia delante como hacia atrás, según sea necesario, en el sentido de la marcha que se quiera.

El movimiento no es instantáneo, sino que se precisa aplicar determinada fuerza sobre el mando, hasta que éste se inclina aproximadamente 30º con respecto a la vertical; alcanzada dicha inclinación, la máquina se desplaza. La razón de ser de este sistema es evitar posibles percances debidos a movimientos bruscos o intempestivos.

La parada no es inmediata al soltar el mando de accionamiento, sino que es preciso un desplazamiento de 14 cm aproximadamente para que se detenga completamente.

Si durante 8 segundos no se acciona el mando de traslación, se produce lo que se conoce en la empresa como 'puesta a cero de la máquina', con lo cual, para volver a poner en movimiento la plataforma era imprescindible iniciar de nuevo toda la secuencia anterior, comenzando de nuevo por seleccionar la velocidad de traslación.

El listón superior de la barandilla estaba a una altura de 1,10 metros del nivel de la plataforma de trabajo de la PEMP. Entre el listón superior de la barandilla y el intermedio no existía ningún elemento que impidiera la visión a través del espacio que quedaba entre ellos.

La altura libre del interior del contenedor era de 2,70 metros, descontada la altura del cerco metálico que hay en el umbral de la puerta, de un espesor aproximado de 11 cm.

El trabajador accidentado hacía toda la maniobra desde el interior de la plataforma y, cuando llegaba al quicio del contenedor, extraía la botonera apoyada sobre la barandilla superior de la plataforma. Con ésta en la mano, manteniéndose de rodillas sobre la base de la cesta, iba desplazando lentamente la plataforma hasta situarla correctamente dentro del contenedor. Con arreglo al manual de uso de esas plataformas, durante la totalidad de la operación de carga y descarga, el operador ha de permanecer dentro de la cesta, de manera que no es posible llevar a cabo la carga encontrándose el operario en el exterior de la plataforma.

En ese manual de uso se indica expresamente (epígrafe 3.2.6. Riesgo de aplastamiento y colisión) que 'en caso de visibilidad reducida, procure que siempre alguien le ayude a maniobrar'.

No obstante, a pesar de darse la circunstancia de visibilidad reducida, los mecánicos realizaban solos estas operaciones y así, para controlar la alineación de la máquina, a fin de evitar golpes o deterioros en la misma, era necesario estar atento durante la maniobra a las ruedas delanteras. Lo que para ello hacía el otro mecánico de la empresa era asomarse entre los dos listones de la barandilla.

En las 'Instrucciones de Utilización y de Mantenimiento' de la plataforma se indica (epígrafe 1.2.1. Operadores) que los operadores 'deberán ser al menos dos, al objeto de que uno de ellos pueda: intervenir rápidamente en caso de necesidad, retomar los mandos en caso de accidente o de avería, vigilar y evitar la circulación de aparatos y peatones en torno a la plataforma, guiar al conductor de la góndola, si ha lugar'. En esas Instrucciones también se indica (epígrafe 4.2 Carga, Descarga) 'No ponerse nunca debajo o demasiado cerca de la máquina durante las maniobras'.

No existía un procedimiento de trabajo implantado por la empresa en el que se concretasen en las pautas a seguir por los trabajadores en función de la tarea concreta de carga y/o descarga de tales plataformas como en función de las características del vehículo de transporte a cargar.

La empresa entrega a los trabajadores la nota informativa que obra a los folios 967 y siguientes, que se da por reproducida.

La última versión de la evaluación de riesgos laborales de la empresa demandada databa de 21 de diciembre de 2009 y obra a los folios 858 y siguientes de los autos, que se dan por reproducidos en su integridad. En esa evaluación se contempla el riesgo de 'choques o golpes contra objetos móviles de la máquina', indicando que su causa es la 'realización de tareas de carga y descarga de plataformas elevadoras en camiones de transporte' para el que se proponen las siguientes medidas preventivas 'las tareas de carga y descarga de plataformas de los camiones de transporte se deberán realizar según los procedimientos de trabajo y las especificaciones de los fabricantes, tanto de la plataforma como de los camiones. Adecuado ajuste y colocación de la plataforma dentro del camión. Acciones imprudentes o negligentes'.

El trabajador accidentado recibió formación sobre 'los riesgos de la manipulación manual de cargas', 'manejo seguro de carretillas elevadoras' y 'habilitación grandes alturas', así como un curso básico de prevención sobre riesgos específicos de técnicos en taller y en campo de tres horas de duración en el que se contiene 'una breve referencia a la campa (riesgos específicos de su puesto de trabajo)'.

Don Anibal falleció a las 13 horas del día indicado por insuficiencia respiratoria aguda por asfixia mecánica, secundaria a fractura de aparato laríngeo. En el análisis toxicológico no se detectaron tóxicos.

Del fallecimiento de don Anibal han derivado prestaciones de viudedad, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción, de las que es beneficiaria doña Pilar ; y pensión de orfandad, de la que son beneficiarias Delia , Eladio y Amelia .

El 7 de mayo de 2012 el Instituto General de la Seguridad Social resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por don Anibal el 13 de mayo de 2010, así como un recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo de un 30% con cargo a la empresa demandante.

La empresa demandante presentó reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución expresa del Instituto General de la Seguridad Social.

El 17 de febrero de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada dictó auto de sobreseimiento libre en lo que se refiere a don Leonardo , y de sobreseimiento provisional en lo que se refiere al resto de los imputados, sin perjuicio de las acciones que correspondan ante la jurisdicción laboral, o ante la civil.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 8 DE OCTUBRE DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima la demanda en la que se impugna la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de mayo de 2012 en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Anibal el día 13 de mayo de 2010, a consecuencia del cual falleció, determinando que todas las prestaciones que traigan su causa en el mismo accidente sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa HAULOTE IBERICA S.L, se recurre en suplicación por la representación letrada de la empresa demandante articulando nueve motivos, dirigidos los siete primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y destinados los dos últimos a la censura jurídica sustantiva, amparándolos respectiva y adecuadamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la L.R.J.S .

Pretende la recurrente en su motivo inicial la sustitución del texto que conforma el hecho declarado probado noveno por el siguiente texto alternativo:

'En cuanto a los procedimientos para realizar la operación, que aun cuando la operación podía calificarse como de visibilidad reducida, entiende que (i) El procedimiento era muy simple y el obrero no había estado realizando con bastante destreza y con sentido común, (ii) que esa operación concreta no requería supervisión, (iii) que se trataba de una operación sencilla, tanto como introducir un vehículo en una plaza de aparcamiento para la que no se requería formación especializada, (iv) no era necesario un señalista y que su presencia crearía una situación de riesgo añadido porque había otras dos máquinas dentro del contenedor y existiría riesgo de atrapamiento de señalista, en caso de que se accionase la botonera accidentalmente, (v) que tampoco era necesario que la operación pudiera realizarse con otra persona dentro de la cesta, puesto que era el trabajador que efectuaba la maniobra el que debía estar pendiente, (vi) que la asignación de un recurso preventivo está ligada a una situación de riesgo previsible, que no es el caso'

La empresa basa el texto propuesto en la prueba testifical-pericial del Técnico del Instituto Regional de Seguridad y Salud del Trabajo D. Teodosio , de fecha 25 de enero de 2012 practicada en las diligencias previas del procedimiento abreviado nº 908/2010 seguido en el juzgado de instrucción nº 4 de Coslada y unida a los folios 832,833 y 834 de autos que es el responsable del Servicio de Prevención y la persona que hizo el informe de investigación del accidente.

El motivo no puede tener favorable acogida porque el juzgador de instancia, en la libre apreciación de la prueba practicada, en función que normativamente le esta atribuida, formó su propia convicción en base a todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando el juez se haya desviado de un modo patente de las reglas de la sana crítica; cualquier modificación o alteración del relato de hechos consignado en la sentencia de instancia no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la resolución del litigio, sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante las actuaciones, evidencie de manera clara y directa el error del juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta respecto a los elementos de convicción no puede verse contradicha por valoraciones distintas o conclusiones diversas de la parte, siendo obvio que el informe a que se remite ha sido valorado por el juzgador de instancia en conjunto con los restantes medios probatorios aportados a autos, llegando con la apreciación de los mismos a las conclusiones fácticas que la sentencia determina y que han de prevalecer frente a la revisión solicitada porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo del juzgador por una opinión de parte interesada, lo que en lógica deducción conduce a la desestimación del motivo. Es doctrina constante de la Sala que el juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes desiguales o contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y le den más fuerza de convicción. Siendo obvio que no se aprecia error alguno en que haya podido incurrir el juzgador en la redacción del noveno ordinal de los hechos declarados probados con base en los Informes de la Inspección de Trabajo y del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid y apreciando el conjunto de los elementos probatorios aportados al proceso

SEGUNDO.- No procede acoger el segundo motivo articulado por la parte recurrente en el que se interesa la sustitución del hecho probado 13º por el siguiente texto:

'En la página 13 de 49 de la evaluación de riesgos laborales, en concreto en el apartado 'riesgos referidos al área de trabajo: campa (zona externa), respecto al uso de plataformas elevadoras, se establece taxativamente que en 'en todo caso los trabajadores seguirán estas pautas de comportamiento ante el uso de plataformas: no sentarse, ponerse en pie, o montarse en las barandillas de la cesta. Mantener en todo momento una posición segura en la base de la plataforma. No salir de la plataforma cuando ésta esté elevada... Nunca sacar el cuerpo fuera de la cesta.'

En la página 18 de 49, de la evaluación de riesgos laborales, en el apartado 'riesgos referidos al puesto de trabajo: mecánico taller', respecto al uso de plataformas elevadoras, se establece taxativamente que 'en todo caso los trabajadores seguirán estas pautas de comportamiento ante el uso de plataformas: no sentarse, ponerse de pie, o montarse en las barandillas de la cesta. Mantener en todo momento una posición segura en la base de la plataforma. No salir de la plataforma cuando ésta esté elevada... Nunca sacar el cuerpo fuera de la cesta'

'Asimismo, en el apartado de choques y golpes contra objetos móviles de la máquina página 3 de 22 de la ficha informativa de los riesgos del área y del puesto de trabajo de mecánico de taller, se establece como causa la 'realización de tareas de carga y descarga de plataformas elevadoras en camiones de transporte', señalándose entre las medidas preventivas que 'las tareas de carga y descarga de plataformas de los camiones se deberán realizar según los procedimientos de trabajo y las especificaciones de los fabricantes tanto de la plataforma como de los camiones'.

Más a más en el apartado de uso de plataformas elevadoras en los riesgos del área, página 2 de 22 de la ficha informativa de los riesgos del área y del puesto de trabajo de mecánico de taller, se establece que los trabajadores seguirán estas pautas de comportamiento ante el uso de plataformas: 'no sentarse, no ponerse de pie o montarse en las barandillas de la cesta. Mantener en todo momento una posición segura en la base de la plataforma. Nunca sacar el cuerpo de la cesta.'

Finalmente, en el apartado de uso de plataformas elevadoras, en los riesgos de su puesto de trabajo de mecánico de taller, página 9 de 22 de la ficha informativa de los riesgos del área y del puesto de trabajo de mecánico de taller), se establece que los trabajadores seguirán estas pautas de comportamiento para el uso de plataformas: 'no sentarse, no ponerse de pie o montarse en las barandillas de la cesta. Mantener en todo momento una posición segura en la base de la plataforma. Nunca sacar el cuerpo de la cesta'.

Estos extremos y circunstancias ya se recogen como probados en la sentencia de instancia, puesto que el contenido de la evaluación de riesgos laborales de la empresa demandada de fecha 21 de diciembre de 2009 obrante a los folios 858 y siguientes de autos se da por reproducido en su integridad en el hecho probado decimo tercero, siendo por ello reiterativa la modificación propuesta. En cuanto a la ficha informativa de los riesgos del área y del puesto de trabajo de mecánico de taller de fecha 21 de diciembre de 2009, unida a los folios 886,887 y 892 de autos (documento número 45 de la parte demandante), el texto cuya adición se pretende no viene a añadir nada nuevo en relación al contenido del informe de evaluación de riesgos laborales.

TERCERO.-Se solicita la adición de un hecho probado en el que se haga constar:

' Entre las medidas correctoras propuestas por el servicio de prevención ajeno, como consecuencia del accidente acaecido se establece que se deberá incidir en que durante el uso de plataformas elevadoras se prohibirán sacar fuera de la superficie de la misma cualquier parte del cuerpo'.

Cita en apoyo de su pretensión el informe unido al folio 525 de autos (documento nº 6 de la prueba documental aportada por la parte demandante) consistente en un informe del accidente del Servicio de Prevención ajeno, que ha sido valorado por el Juzgador de instancia en conjunto con los restantes medios probatorios aportados en autos, entre otros el informe de investigación del accidente llevado a cabo por el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración de la Comunidad de Madrid, sin que la facultad de apreciación conjunta de los elementos de convicción que el artículo 97.2 de la LRJS pueda verse contradicha por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, lo que en suma, conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.-El correlativo motivo de recurso solicita la adición de un hecho probado con apoyo en el documento nº 40 de la prueba documental aportada por la parte demandante (folios 845 y 846 de los autos) para que se recoja, en parte, el contenido del Auto de sobreseimiento de fecha 17 de febrero de 2012 del Juzgado de Instrucción nº4 de Coslada . El motivo debe también desestimarse .En relación al auto de sobreseimiento dictado en las diligencias penales, debe indicarse que, conforme a lo establecido en el artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la responsabilidad vinculada con el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. En relación a dicho extremo se viene indicando que el recargo de prestaciones es independiente de que en el orden jurisdiccional penal se hayan sobreseído las actuaciones correspondientes, pues una cosa es la responsabilidad penal y otra distinta es dilucidar la existencia o no de un incumplimiento por parte de la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales en relación con el suceso que originó el accidente de trabajo, al regirse por normas distintas a las que no pueden proyectarse las de índole penal . Debe señalarse al respecto que se viene declarando la falta de vinculación en el orden social de lo resuelto incluso en la causa penal , pues, además de que los módulos de verificación son distintos, también lo son los criterios de valoración, por ello los extremos que constan en la referida resolución , en las que no se celebró juicio, y se circunscribió a declaraciones para determinar la existencia o no de ilícito penal no pueden vincular al juzgador ' a quo' teniendo en cuenta que se ha celebrado un juicio laboral regido por los principios de oralidad concentración e inmediación. Parece oportuno destacar que los razonamientos contenidos en el auto de sobreseimiento recaído en las diligencias previas seguidas en el juzgado de instrucción, en modo alguno puede vincular al magistrado que resuelve el procedimiento en el que se impugna la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, cuando pruebas complementarias o diferentes pueden rectificar o aclarar las que en este fueron practicadas, puesto que la convicción ha de formarse a virtud de prueba, realizada en cada juicio, máxime cuando en el juzgado de instrucción no se ha celebrado juicio oral.

QUINTO.-Se solicita la adición de un hecho probado en el que conste, en parte, del contenido del informe de investigación del accidente del técnico de prevención de riesgos laborales del Instituto regional de seguridad y salud de la Comunidad de Madrid, con la redacción que propone y cita al efecto el documento nº 8 de la prueba documental de la parte demandante (folio 539 de autos). El motivo se desestima porque no cabe pedir la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que la sentencia se funda, puesto que ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el Juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte.

En el motivo sexto interesa la parte recurrente la adición de un hecho probado con la redacción que propone y cita al efecto las declaraciones del testigo perito D. Teodosio como técnico del Instituto Regional de Seguridad y Salud del Trabajo de fecha 25 de enero de 2012, y las declaraciones de D. Alexis y D. Daniel , ambas de fecha 18 de octubre de 2011, practicadas todas ellas en las diligencias previas del procedimiento abreviado número 908/2010 que se aportan como documentos número 37,38 y 39 de la prueba documental de la parte demandante (folios 836 a 843).

Es bien conocida la doctrina de esta Sala, representada, entre otras, por sentencia de 21 de diciembre de 2010 , sobre revisión del relato fáctico, a partir de dictámenes obrantes en el proceso , y así, debemos entender que del artículo 193, b) de la LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14- 7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia, ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte , pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte ; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte , es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras).

De tal manera que la invocación a la prueba testifical practicada en el procedimiento abreviado número 908/2010 no sirve a los efectos de dar lugar a una revisión del material probatorio. Y en cuanto a las declaraciones del testigo perito, el motivo debe rechazarse por los argumentos contenidos en la desestimación del primer motivo de este recurso, que damos aquí por reproducidos.

SEXTO.- La última revisión fáctica pretende una declaración de probanza pormenorizada sobre la actuación inspectora que ha dado lugar a la caducidad en dos ocasiones del procedimiento administrativo sancionador, contenido fáctico que aunque fuese cierto carece de cualquier relevancia pues lo trascendente para determinar si procede o no el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , es determinar si concurrió o no la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente y, en su caso, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo. Razones por las que tal motivo de recurso debe decaer.

SÉPTIMO.- Denuncia el recurrente en los dos siguientes motivos de recurso, infracción por aplicación e interpretación indebida, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social apartados 1 y 2 en relación con los artículos 15 apartado 4 , 16 apartado 2, letra a ), 18 , 19 y 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y de los artículos 3 y 4 del RD 39/1997 de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, artículo 115 apartado 4 letra b ) y apartado 5 letra a) de la Ley General de la Seguridad Social , así como la doctrina judicial que cita, motivos que por estar íntimamente relacionados permiten su análisis conjunto.

Argumenta la parte recurrente que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 123 para declarar la responsabilidad de la empresa en el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad ante, 1- La inexistencia de omisiones en materia preventiva y en concreto la suficiente evaluación de riesgos laborales que contempla como medida preventiva que, en todo caso los operarios no podrán ponerse de pie y nunca sacar el cuerpo de la cesta.2- La existencia de procedimiento de trabajo seguro que establece que la maniobra sólo puede efectuarse a partir del puesto de mando situado en la plataforma, siendo obligatorio, que la labor de carga y descarga se realizase de rodillas dentro de la plataforma y protegido por las barandillas de la cesta, procedimiento que como ha quedado acreditado era sobradamente conocido por el trabajador.3- la inexigibilidad de la presencia de recurso preventivo, porque no se cumple ninguno de los requisitos establecidos para la obligatoriedad de su presencia, así como el condicionante de que su asignación está ligada a una situación de riesgo previsible.4- la situación de riesgo creada era del todo. Imprevisible.5- no existe una relación de causalidad entre las deficiencias advertidas en materia preventiva del accidente acaecido.6- es palmario que la causa del accidente se debió a un acto /comportamiento temerario del trabajador.

La cuestión litigiosa consiste en determinar si el accidente tuvo por causa la imprudencia temeraria del trabajador, pues solo la imprudencia temeraria del trabajador excluye por mandato legal de la categoría de accidente laboral el sufrido por un trabajador en el desempeño de su trabajo. Si se considera que no nos hallamos ante un accidente de trabajo como sostiene la empresa al ser debido el accidente a imprudencia temeraria del trabajador el efecto será impedir la existencia del supuesto de hecho que el artículo 123 TRLGSS contempla.

El recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios estos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de vigencia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, vigente en el momento en que se produjo el accidente, se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por la Sala de lo Social del TS sobre la materia contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 12-06-2013 (rcud 793/2012 ), con cita a su vez de sus sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

La STS de 22.7.2010 -rcud 1241/2009 - hace referencia a la doctrina unificada, consolidada, recogida en la sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud 938/2006 ):

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214 , 30 de junio de 2003 EDJ 2003/139947 y 16 de enero de 2006 EDJ 2006/4063). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS EDL 1994/16443y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencias de 18.9.2007 , 22.1.2008 y 13.3.2008 ha unificado doctrina, en el siguiente sentido:

1.- Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen distinguiendo, en orden a la interpretación del artículo 115.4.b) LGSS los conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional.

El primer concepto -realización del acto dañoso con ánimo intencional y deliberado- debe excluirse del examen, pues la cuestión litigiosa se ha centrado exclusivamente en averiguar si el accidente se ha producido en grado temerario, o en, otras, formas más atenuadas de la culpabilidad.

Si cabe manifestar, ya de principio, que, aunque pueden servir de norma para la interpretación, la configuración de los conceptos de dolo e imprudencia en el Código Penal -de carácter más rígido, severo e inflexible, y que por propia naturaleza rechazan la aplicación de la analogía- los mismos no son enteramente extrapolables al ámbito configurador del accidente de trabajo en la Ley General de la Seguridad Social

El concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 10 de mayo de 1998 ), pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por sujetos imprudentes. La imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad.

Precisamente la LGSS establece en su artículo 115.5.a ), que no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira.

Es decir que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de «defender» al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria , y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional.

Debemos recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda núm. 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000 , 17.5.2001 , 5.9.2001 y 17.10.2001 EDJ 2001/45083)... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales y que En los casos de imprudencia relativa a la circulación de vehículos de motor es claro que, a diferencia de los accidentes laborales, no existe una legislación específica protectora de la víctima.

La imprudencia temeraria , a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia , que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª TS de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.

Sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal, sí es conveniente apuntar, como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda del referido Tribunal Supremo ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto.

Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del trabajador accidentado.

OCTAVO-.- En el supuesto enjuiciado, dado que no ha prosperado la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, estos han de permanecer incólumes y servir de fundamento a la sentencia que se dicte por esta Sala, siendo de destacar a estos efectos que ha quedado acreditado que el día 13 de mayo de 2010, el trabajador accidentado se encontraba solo, realizando operaciones de carga de plataformas elevadoras en el interior de unos contenedores de transporte marítimo dispuestos sobre el remolque de un camión. La máquina que estaba cargando era una plataforma móvil elevadora de personas (PMEP) provista de marcado CE y declaración de conformidad. El trabajo que debía realizar el trabajador consistía en cargar 12 plataformas iguales entre sí en cuatro contenedores de transporte marítimo, de idénticas características situados sobre su correspondiente tractocamión, a razón de tres plataformas por contenedor. Desde primera hora de la mañana el trabajador había cargado siete plataformas de las 12 programadas; las seis primeras en dos contenedores y la séptima en un tercer contenedor. El accidente se produjo durante la carga de la octava plataforma, al quedar atrapada la cabeza del trabajador, que estaba subido a la plataforma, entre el techo del contenedor y la barandilla superior de la plataforma.

En las proximidades del lugar en el que se produjo el accidente estaban dos transportistas autónomos propietarios de los camiones que tendría que ser cargados con la mercancía que manejaba el trabajador. Esos transportistas se acercaron a la parte trasera del remolque para ver si el trabajador había cargado ya la última plataforma porque había transcurrido un cierto tiempo sin que notasen ningún movimiento en el camión. Según se fueron acercando al final del remolque vieron que la plataforma elevadora todavía estaba prácticamente en el exterior del contenedor y sin movimiento alguno. Cuando llegaron al extremo trasero del contenedor pudieron comprobar que el trabajador estaba subido a la plataforma, que tenía la cabeza atrapada entre el techo del contenedor y la barandilla superior de la plataforma, que estaba prácticamente inmóvil y con una fuerte hemorragia que le brotaba de los oídos. En tal situación subieron apresuradamente a la plataforma para intentar liberarle la cabeza con ayuda de una palanqueta que aplicaron sobre la barandilla. A pesar de los esfuerzos realizados y de los intentos fallidos de mover la plataforma, por desconocimiento del funcionamiento de la misma, no pudieron liberar al trabajador accidentado que falleció.

El trabajador accidentado hacía toda la maniobra desde el interior de la plataforma y cuando llegaba al quicio del contenedor, extraía la botonera apoyada sobre la barandilla superior de la plataforma. Con esta en la mano, manteniéndose de rodillas sobre la base de la cesta iba desplazando lentamente la plataforma hasta situarla correctamente dentro del contenedor. Con arreglo al manual de uso de esas plataformas, durante la totalidad de la operación de carga y descarga, el operador ha de permanecer dentro de la cesta, de manera que no es posible llevar a cabo la carga encontrándose el operario en el exterior de la plataforma. En ese manual de uso se indica expresamente que, en caso de visibilidad reducida, procure que siempre alguien la ayude a maniobrar'. No obstante, a pesar de darse la circunstancia de visibilidad reducida, los mecánicos realizaban solos estas operaciones y así, para controlar la alineación de la máquina, a fin de evitar golpes o deterioros en la misma, era necesario estar atento durante la maniobra a las ruedas delanteras. Lo que para ello hacia el otro mecánico de la empresa era asomarse entre los dos listones de la barandilla. En las instrucciones de utilización y mantenimiento de la plataforma se indica que, los operadores deberán ser al menos dos, al objeto de que uno de ellos pueda intervenir rápidamente en caso de necesidad, de tomar los mandos en caso de accidente o de avería, vigilar y evitar la circulación de aparatos y peatones en torno a la plataforma, guiar al conductor de la góndola, si ha lugar. En esas instrucciones también se indica 'no ponerse nunca debajo o demasiado cerca de la máquina durante las maniobras'. No existía un procedimiento de trabajo implantado por la empresa en el que se concretasen las pautas a seguir por los trabajadores en función de la tarea concreta de carga y/o descarga de tales plataformas como en función de las características del vehículo de transporte a cargar. En la evaluación de riesgos laborales de la empresa de fecha 21 de diciembre de 2009 se contempla el riesgo de choques o golpes contra objetos móviles de la máquina, indicando que su causa es la realización de tareas de carga y descarga de plataformas elevadoras en camiones de transporte, para el que se proponen las siguientes medidas preventivas 'las tareas de carga y descarga de plataformas de los camiones de transporte se deberán realizar según los procedimientos de trabajo y las especificaciones de los fabricantes, tanto de la plataforma como de los camiones. Adecuado ajuste y colocación de la plataforma dentro del camión. Acciones imprudentes o negligentes'.

Tanto el informe de la Inspección de Trabajo como el informe de investigación del accidente mortal del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración de la Comunidad de Madrid ponen de manifiesto una deficiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo de mecánico ya que esta no tiene el alcance suficiente para garantizar un nivel de seguridad adecuado estimando necesario el informe de la Comunidad de Madrid que se lleve a cabo una profunda revisión de su contenido. Las tareas de carga y descarga de plataformas en camiones se contemplan en la evaluación de forma genérica, sin distinguir los distintos tipos de operaciones de carga de las cuatro existentes y asignando medidas de prevención de carácter genérico circunstancias que llevaron a otras deficiencias en materia de formación e información, de procedimientos de trabajo seguros y en materia de presencia de recursos preventivos. Además resalta tanto la inspección de trabajo como el informe de la Comunidad de Madrid que en caso de visibilidad reducida se debe procurar que alguien ayude al trabajador a maniobrar y entre las consignas generales de seguridad en el libro de instrucciones y mantenimiento de las plataformas se refleja que los operadores deben ser al menos dos al objeto de que uno de ellos puede intervenir rápidamente en caso de necesidad y guiar al conductor de la góndola en caso de ser necesario.

En la fecha del accidente el trabajador actuaba en solitario y como recoge el juzgador 'a quo' es lógico entender que en el momento de entrada en el contenedor, muy ajustado a las dimensiones de la plataforma, existían condiciones de visibilidad reducida. Así se desprende de las manifestaciones del otro mecánico de la empresa que indicó a la inspección de trabajo que para controlar la alineación de la máquina a fin de evitar golpes y deterioros en la misma era necesario estar atento durante toda la maniobra a las ruedas delanteras, para lo cual lo que él hacía era asomarse entre los dos listones de la barandilla. A la vista de ello, lo lógico es entender que cuando el trabajador accidentado saco la cabeza por encima del listón superior de la barandilla, es lógico entender que en el momento de entrada en el contenedor, muy ajustado a las dimensiones de la plataforma, existían condiciones de visibilidad reducida. Así se desprende de las manifestaciones del otro mecánico de la empresa, que indicó a la Inspección de Trabajo que para controlar la alineación de la máquina, a fin de evitar golpes y deterioros en la misma era necesario estar atento durante toda la maniobra a las ruedas delanteras, para lo cual lo que la hacía era asomarse entre los dos listones de la barandilla. A la vista de ello lógico es entender que cuando el trabajador accidentado saco la cabeza por encima del listón superior de la barandilla lo debía hacer para comprobar la alineación de la máquina e impedir así que rozarse con los laterales del contenedor.

En síntesis en la evaluación de riesgos correspondiente al puesto de trabajo de mecánico no hay ninguna referencia a los riesgos derivados de la ejecución de tareas de carga y descarga de plataformas en contenedores de estas características que tienen unas dimensiones que son muy ajustadas a las de la maquinaria a introducir por el hueco de las puertas y que es el factor determinante de la aparición de riesgos como el que le costó la vida al trabajador, estas operaciones no fueron en modo alguno contempladas ni valoradas en la evaluación de riesgos, ello guarda además estrecha relación con el hecho de que el operario desempeñaba su tarea de manera individual sin que nadie supervisara la correcta ejecución de los trabajos ni le auxiliaran en caso de producirse una situación de emergencia, como de hecho se produjo. Tales omisiones en materia de evaluación y sobre todo en materia de presencia de recursos preventivos y método de trabajo suponen infracciones por parte del empresario de los deberes que le corresponda conforme a lo establecido en el artículo 16.2 a él relación con el artículo 15 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , 18 , 19 y 32 de la citada ley relativos a las obligaciones empresariales de adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para su seguridad salud, con las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a tales riesgos, y con las medidas adoptadas ante posibles situaciones de emergencia y para garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia preventiva, formación que ha de estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos o a la aparición de otros nuevos y artículos 3 y 4 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero por el que se establece el Reglamento de los Servicios de Prevención en relación con el contenido de la correspondiente evaluación de riesgos dada su naturaleza de instrumento esencial para la gestión y aplicación del Plan de Prevención.

Es cierto que existió una imprudencia por parte del trabajador que pudo sacar la cabeza entre los dos listones de la barandilla, como sostiene la sentencia de instancia es lógico entender que si lo hizo fue para suplir de esa forma las condiciones de escasa visibilidad que hubieran debido llevar a la presencia de otra persona, que no estaba por causas solo atribuibles a la empresa sin que tampoco se puede olvidar que con arreglo al artículo 15 3 de la ley de prevención de riesgos laborales la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador .

La sentencia de instancia considera que la actuación del trabajador fue derivada del ejercicio habitual del trabajo y su exceso de confianza en el mismo lo que puede calificarse en aplicación del artículo 115 .5.a) como imprudencia profesional y no temeraria que no exonera la empresa de responsabilidad en el recargo de las prestaciones.

La doctrina de la Sala cuarta del TS ha sido unificada en las sentencias de 22-7-2010, rec. 3516/2009 , 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 . En estas sentencias se establece que: 'de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En el presente caso es cierto, como sostiene la sentencia de instancia , que hay una conducta imprudente del trabajador que pudo sacar la cabeza entre los dos listones de la barandilla , lo que suponía un riesgo, pero también es cierto que sin las infracciones de la empresa en orden a la irregular evaluación de riesgos así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo de la actividad de los trabajadores que procedan con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud de los trabajadores y sobre las medidas preventivas aplicables y la falta de presencia de los recursos preventivos siendo ello preceptivo en el presente caso no se habría producido, pues, como precisan tanto el informe de la Inspección de Trabajo como el del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid es necesario una profunda revisión del contenido de la evaluación de riesgos de la empresa por puesto de trabajo, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores, a la hora de redactar los procedimientos de organización del trabajo y la forma de llevarlos a cabo se resalta la presencia de más de una persona en la 'campa' durante la realización de ciertos trabajos. Se advirtió la posibilidad de que aparecieran situaciones de riesgo grave, como por ejemplo asociadas a caída de distinto nivel, atrapamientos, difícilmente resolubles por una sola persona y se señala que el factor externo que de haber existido pudo haber evitado el accidente, era la intervención directa de otra persona que advirtiera al trabajador de la situación de riesgo que estaba originando el mismo para posteriormente hacer un llamamiento a la prudencia y por otro lado la intervención de esta misma persona durante los primeros momentos del percance, habría sido determinante a la hora de llevarse a cabo el rescate puesto que habría sabido cómo desplazar la máquina para liberar la cabeza de su atrapamiento.

Existe relación de causalidad entre la infracción de la empresa y el resultado lesivo, y no cabe la ruptura de esa relación por la concurrencia de la culpa de la víctima

Por otra parte, la conducta imprudente del trabajador no puede calificarse de temeraria, pues no se advierte una voluntaria y consciente asunción del riesgo. Como razonó la sentencia de instancia , el trabajador pudo sacar la cabeza entre los dos listones de la barandilla si bien es lógico entender que si lo hizo fue para suplir de esa forma las condiciones de escasa visibilidad que hubieran debido llevar a la presencia de otra persona que no estaba por causa sólo atribuible a la empresa..

Por último, hay que indicar que, como ya señaló la sentencia de 20 de enero de 2010 , habiéndose fijado el recargo en el 30% que es el mínimo previsto en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social

Es palmario que tal conducta es fácilmente encuadrable en la figura de la imprudencia profesional que, como queda dicho, conforma una especie de imprudencia , que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos.

No aparece, por contra, en la conducta de la trabajador fallecido la asunción de riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; no es un patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, ni asumiendo conscientemente la existencia de un riesgo que, además de innecesario, ponga en peligro la vida o los bienes.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social sanciona con un recargo del 30% al 50% las prestaciones de Seguridad Social causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, si tales hechos se hubieran producido por infracción de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación con la lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en cuanto transposición de la normativa comunitaria. Esta medida persigue una finalidad que es 'independiente ' y 'compatible' con las responsabilidades 'de todo orden' que pudieran generarse por los hechos correspondientes, de tipo civil, penal o administrativo, dado que constituye un plus de responsabilidad que tiene como finalidad evitar infracciones empresariales que provoquen el accidente de trabajo ( TS 2 de octubre de 2000 ).

Significando que en el plano laboral y bajo la óptica del deber de seguridad o 'deuda de seguridad' de la empresa con los trabajadores consagrada en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , se puede estimar concurrente el evento fáctico y la ausencia de medias de seguridad que, en directa relación causal, motivaron la producción del evento lesivo.

NOVENO.- Por todo cuanto ha quedado expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir- art. 204 de la L.R.J.S .-y expresa imposición de las costas causadas a la recurrente- art. 235 de la L.R.J.S ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Haulotte Ibérica S.L., contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 14 de los de MADRID, de fecha 7 DE ABRIL DE 2014 , en autos nº 1039/2012, en virtud de demanda formulada por HAULOTTE IBÉRICA S.L, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Dª Pilar Y HEREDEROS de D. Anibal ( Eladio , Amelia Y Delia ), en materia de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se decreta la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir a los cuales se les dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución. Se condena en costas a la parte recurrente en las que se incluyen los honorarios de la letrada que ha impugnado el recurso en cuantía de 600 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 474/2014que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 474/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.