Sentencia Social Nº 833/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140009646

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 642/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 745/2014

Recurrente: Diana

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO

Recurrido: EUROPA CENTER S.A. (HOTEL CERVANTES) y MINISTERIO FISCAL

Representante:EDUARDO RUIZ VEGAS y FISCAL MINISTERIO

Recurso de Suplicación número 642/2015

Sentencia número 833/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 27 de noviembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Diana , representada y dirigida técnicamente por el letrado don David Bernardo Nevado. Y como partes recurridas, EUROPA CENTER, S.A., representada y dirigida técnicamente por el graduado social don Eduardo Ruiz Vegas, y EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de impugnación de sanción seguido en el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con el número 745/2014, a instancia de doña Diana contra Europa Centrer, S.A., en súplica de que se declarasen lesionados los derechos fundamentales de libertad sindical, igualdad y tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad; se declarase la nulidad radical de la sanciónde suspensión de empleo y sueldo impuesta, con indemnización de 6.500 euros por los daños y perjuicios morales y materiales derivados de tal lesión; o, subsidiariamente, la revocación de la misma, con abono de los salarios dejados de percibir, se dictó sentencia el 27 de noviembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debemos desestimar la demanda interpuesta por D./Dª. Diana contra la empresa 'EUROPA CENTER S.A. (HOTEL CERVANTES)', y absolver a la empresa de las pretensiones deducidas contra la misma.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º.- La actora presta servicios para la demandada con antigüedad de 9.6.99., categoría de camarera de pisos y salario, incluida prorrata de pagas extras de 1.539,76.

2º.- La actora es miembro del Comité de Empresa por CC.OO. desde Septiembre de 2010.

3º.- Con fecha 7.7.14. se comunicó a la trabajadora la imposición de una sanción de suspensión de 15 días de empleo y sueldo. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducido.

4º.- El 30.10.13. la empresa comunica a la actora en contestación a una carta que le había remitido '...entiende correcto tener a la Presidenta del Comité de Empresa, en principio, como el órgano de relación externa del Comité, y será ésta, quién a su vez, le corresponderá someter las diferentes cuestiones a la decisión de los restantes miembros del comité... las cuestiones internas de funcionamiento del comité deben resolverse por ese órgano mismo de representación internamente..'.

5º.- Con fecha 29.1.14. CC.OO. a través de la Secretaría de la Mujer de CC.OO. de Málaga y de la responsable de Acción Sindical del SICOHT de Málaga, informaron al Director del Hotel que la actora estaba recibiendo amenazas de otra trabajadora, sin que las informantes hayan tenido conocimiento de haberse adoptado medida alguna.

6º.- Por escrito de 22.7.14. la empresa comunicó a la actora sobre la situación de acoso que figuraba en la demanda que '...hasta el momento, usted no ha aportado ningún dato, ni ha informado a esta Dirección empresarial sobre ningún caos concreto que posibilite la puesta en práctica del protocolo destinado a estos casos. 5.- que por tanto se le invita a que manifieste formalmente los datos y los hechos que dice conocer, y que permitan a esta dirección realizar las actuaciones pertinentes...'. Por carta de 10.9.14. la actora contesta que la Gobernanta y la Dirección había sido informada puntualmente desde Enero de 2014 y que incluso se había realizado reuniones entre CC.OO. y la Dirección; y que no se habían tomado medidas. Por escrito de 26.9.14. la empresa comunicó a la actora 'proceder al archivo de las actuaciones realizadas por este asunto, motivado por la falta de objeto o insuficiencia de indicios'.

7º.- El día 20.5.14. la actora y otro trabajador, sobrino de la misma, mantuvieron una discusión en la cual el sobrino le dijo que no tenía vergüenza y ella cogió un recogedor y se dirigió hacia su sobrino, no llegando hasta él porque otro compañero la sujetó.

8º.- Como la Gobernanta no informó de estos hechos a la Dirección de la empresa fue sancionada con suspensión de empleo y sueldo por 3 días por 'no cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio o forma de efectuarlo'.

9º.- La otra persona implicada en estos hechos, D. Ceferino , ha sido sancionado con una sanción leve por 'las discusiones con otros trabajadores dentro de las dependencias de la empresa'.

10º.- El 28.1.14. la actora fue sancionada con sanción leve de amonestación por 'la discusión e insultos ocurridos entre usted y la empleada Dª. Nicolasa , el pasado día 21.1.14 dentro del centro de trabajo'; la misma sanción se impuso a la otra implicada. Esta sanción está impugnada judicialmente.

11º.- A la actora por los hechos del día 20.5.14. se le instruyó expediente contradictorio, con audiencia, y se le notificó al Comité de Empresa, al cual se le concedió un plazo de 3 días para alegaciones.

12º.- En Enero la actora reclamó ante la empresa para que fueran llamados unos trabajadores fijos-discontinuos, que finalmente fueron llamados.

TERCERO.- El 10 de diciembre de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y formularse impugnación por tanto por la demandada como por el Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 21 de abril de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó implícitamente la sanción de suspensión de empleo y sueldo de quince días, que le había sido impuesta a la trabajadora como autora de una falta muy grave del catálogo convencional, sentencia que rechazó la pretensión de vulneración de derechos fundamentales. Contra dicha resolución, la trabajadora interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se estimase la demanda, articulado para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado tanto por la empresa como por el Ministerio Fiscal, éste último, con referencia a su posición expresada en el acto del juicio, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con amparo en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 11º, identificando en apoyo de la misma los propios razonamientos de la sentencia y la carta de sanción (folio 93), todo ello conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«A la actora por los hechos del 20-5-2014 se le instruyó expediente contradictorio, con audiencia, y se le notificó al Comité de Empresa, al cual se le concedió un plazo de 3 días para alegaciones. La actora presentó pliego de descargos solicitando se practicara prueba documental para su defensa, no constando acreditado en el expediente su práctica».

El motivo de revisión no puede ser acogido, en primer lugar, por lo inadecuado de su planteamiento, ya que los hechos negativos, como lo sería ese de «no constando acreditado en el expediente su práctica»,no tienen cabida en el relato fáctico pues lo que exige el artículo 97.2 de la LRJS es que la sentencia declare expresamente los hechos que estime probados, no los que no lo sean ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 [ROJ: STS 5737/2010 ]. En otras palabras, de los términos de la redacción fáctica, sea la que formule el juzgador, sea la que se propugne por el recurrente, han de quedar excluidos los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 8 de abril de 2014 [ROJ: STSJ CL 1380/2014 ]).

En realidad, como viene a reconocer la parte recurrente, por la combinación del hecho 11º y la afirmación que, con igual valor de hecho probado, se realiza en la parte argumental de la sentencia, dicha resolución está admitiendo que la trabajadora propuso la práctica de la prueba documental en el curso del expediente tramitado, con lo que únicamente cabría expresar que dicha prueba se practicó en el curso del expediente. No parece adecuado que expresar que no se ha acreditado la no práctica de la prueba solicitada por la trabajadora(fundamento de derecho cuarto), pues aceptar dicha afirmación equivaldría a exigir a la trabajadora una prueba diabólica, de hechos negativos( sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de enero de 2015 [ROJ: STC 8/2015 ]). Sea como fuere, en ese mismo pasaje argumental también se dice que, tras la audiencia previa concedida a la trabajadora, quedó la documentación a su disposición.

Aun todo, que la trabajadora propusiese una determinada prueba durante la tramitación del expediente contradictorio previo a la sanción, y que ésta no llegase a practicarse por causa que no le fuere imputable, carece de relevancia en el presente recurso, tal como se razonará al dar respuesta al motivo de infracción sustantiva vinculado a dicho extremo. Pruebas que, en todo caso, y como también se afirma en la en la sentencia, fueron aportadas en el acto del juicio (fundamento de derecho cuarto).

TERCERO.- Un segundo motivo de revisión fáctica, basado en el citado artículo 193 b) de la LRJS , lleva a la parte recurrente a interesar que se dé una nueva redacción al hecho probado 7º, identificando en su apoyo las declaraciones documentadas de los trabajadores sobre los hechos imputados (folio 121 y 123) y la carta de despido entregada a otro compañero (folio 118), todo ello conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El día 20-5-2014 la actora y otro trabajador, sobrino de la misma, mantuvieron una discusión en la cual el sobrino le dijo que no iba a aplanchar más con la 'sinvergüenza esa', y ella cogió un recogedor y se dirigió a su sobrino, no llegando hasta él porque otro compañero la sujetó, a una distancia de unos seis metros del mismo y sin que trascendiera al público, continuando posteriormente los dos trabajando».

La parte recurrida impugna dicho motivo pues la versión que propugna no aporta ningún dato que desvirtúe los hechos esenciales, por los que fue sancionado la trabajadora: el insulto y el intento de agresión.

El citado artículo 193 b) de la LRJS establece que puede ser objeto del recurso de suplicaciónel revisar los hechos declarados probados, a las vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Limitado el soporte probatorio para obtener la revisión del relato judicial, excluidas, por tanto, las pruebas de naturaleza personal, el motivo ha de ser necesariamente rechazado pues aquellas declaraciones documentales tienen, en realidad, tal naturaleza, en las que la inmediación y oralidad, como principios del proceso social, conforme al artículo 74.1 de la LRJS , son determinantes para hacer llegar al tribunal de instancia los elementos de convicción necesarios para la configuración del relato de hechos probados. Elmedio de prueba natural para tratar de demostrar los hechos sostenidos por la parte en defensa de su pretensión, habría sido el interrogatorio de testigos, del artículo 92 de la LRJS , pues, en definitiva, aquellos compañeros de trabajo serían personas que tendrían noticia de los hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio, tal como establece el artículo 360 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], al regular el Contenido de la pruebade interrogatorio de testigos.

Por tanto, el motivo debe ser igualmente rechazado, confirmándose la versión judicial de los hechos.

CUARTO.- Ya amparado en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretamente, de los artículos 68 a) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], en relación con el artículo 24.1 de la Constitución española [en adelante, CE]; 217.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[en adelante, LEC]; y 114.2 de la LRJS, sosteniendo esencialmente que en la instrucción del expediente contradictorio se provocó indefensión a la trabajadora al no haberse practicado la prueba documental solicitada en el pliego de descargo.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la corrección del expediente previo tramitado.

El artículo 68.a) del ET establece que los miembros del comité de empresa tendrán, entre otras garantías, la de la apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal.Por su parte, el artículo 114.2 de la LRJS , establece que en los procesos de impugnación de sanciones por faltas graves y muy graves a los trabajadores que ostenten la condición de representante legal o sindical, la parte demandada habrá de aportar el expediente contradictorio legalmente establecido.

En interpretación aplicativa de la primera de las normas citadas, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que son exigencias básicas del mencionado artículo 68.a) que antes de imponer efectivamente la sanción se abra un expediente contradictorio, se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal, y que ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisión(sentencia de 4 de mayo de 2009 [ROJ: STS 3345/2009]).

El magistrado de instancia, tras una detallada cita jurisprudencial, rechaza la indefensión alegada por la parte al mantener, en definitiva -y como se ha adelantado en el fundamento segundo anterior-, que la trabajadora tuvo a su disposición aquellos documentos que pidió durante la tramitación del expediente y, luego, en el acto del juicio.

La Sala ha de mostrarse necesariamente de acuerdo con la conclusión alcanzada, poniendo de manifiesto que la prueba documental que se dice omitida consistió en «los posibles expedientes disciplinarios instruidos respecto de los mismos hechos a otros trabajadores» y «las declaraciones efectuadas por los trabajadores D. Ceferino , D. Lucio y Dª Aurora », en relación con el propio expediente que se tramitaba (Apartado A.2.a y b de la carta, folio 8). Nada se dice sobre la relevancia real que la omisión de tales pruebas hubiese tenido en el derecho de defensa de la trabajadora, de admitirse la hipótesis de que no se aportaron -cosa que se niega por la sentencia recurrida-. Pero lo que despeja cualquier atisbo de indefensión es el hecho de que esos documentos han figurado entre los admitidos en el proceso, hasta el punto de que el relato judicial recoge las sanciones a otros empleados (hecho 9º) y la propia parte recurrente identifica las declaraciones realizadas por éstos en el marco de la tramitación del expediente contradictorio, para fundamentar la revisión de tales hechos declarados probados, tal como se ha visto en el fundamento de derecho tercero.

Por tanto, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

QUINTO.- Un segundo motivo de índole sustantivo, lleva a la parte a denunciar la infracción de los artículos 4.1.b ) y 4.2.c ) y g) del ET , 181.2 de la LRJS , 217.1 de la LEC y 14 , 24.1 y 28.1 de la CE , al sostener esencialmente que al imponérsele la sanción impugnada se han vulnerado los derechos de libertad sindical, igualdad de trato e indemnidad en tanto que la empresa no ha ofrecido una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de que su móvil era ajeno a la lesión de tales derechos, tanto por la falta de proporcionalidad de la sanción, la indefensión por la falta de práctica de la prueba documental, por haber impugnado una sanción anterior, en fechas cercanas a la analizada en este recurso, por el «evidente trato desigual» dispensado a otros trabajadores implicados en los hechos.

La parte recurrida impugna dicho motivo rechazando cualquier tipo de vulneración y defendiendo la corrección de la sanción impuesta.

El artículo 181.2 de la LRJS establece que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En interpretación aplicativa de dicho precepto (o del análogo artículo 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014 ]).

SEXTO.- Sentado todo lo anterior, en el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse estimado las revisiones pedidas-, cabe destacar los siguientes extremos, siguiendo para ello un criterio cronológico:

1) La trabajadora, al servicio de una empresa dedicada a la explotación hotelera, está afiliada a Comisiones Obreras [en adelante, CC OO], y es miembro del comité de empresa desde octubre de 2010.

2) El 30 de octubre de 2013, la empleadora, en respuesta a una comunicación que ésta le había dirigido, le hizo saber la presidenta de dicho órgano representativo, y no ella, la que debía someterle las cuestiones de interés para los trabajadores,

3) El 28 de enero de 2014, fue sancionada con amonestación como supuesta autora de una falta leve, consistente en haber discutido e insultado a otra trabajadora: sanción impugnada judicialmente, y pendiente de resolución.

4) El 29 de enero de 2014, la Secretaría de la Mujer de CC OO informaron al director del hotel que dicha trabajadora estaba siendo objeto de amenazas por una compañera, y que dicho órgano sindical tuviese conocimiento de la adopción de medida alguna al respecto por la empresa.

5) En fecha no determinada del mes de enero de ese año, la trabajadora reclamó ante la empresa el llamamiento de unos trabajadores fijos discontinuos, que así lo fueron.

6) El 20 de mayo de 2014, la trabajadora y otro compañero, sobrino suyo, cuando ambos se encontraban prestando servicios, mantuvieron una discusión en el curso de la cual éste le dijo que no tenía vergüenza, cogiendo aquélla un recogedor y dirigiéndose a éste, no alcanzándole porque otro compañero la sujetó.

7) Ese día se le incoó un expediente disciplinario, concediéndosele audiencia por tres días, y notificándolo al comité de empresa.

8) El 7 de julio de 2014, se le impuso una sanción de quince días de suspensión de empleo y sueldo como supuesta autora de una falta muy grave del catálogo convencional, sanción que se impugnó judicialmente, se confirmó en la instancia, cuya sentencia es objeto de este recurso.

9) La gobernanta del hotel no informó a la dirección de la empresa de los hechos referidos en el apartado 6), motivo por el cual se le impuso una sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo por no cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio. Así mismo, se sancionó al otro trabajador implicado en la discusión con una sanción leve.

SÉPTIMO.- El magistrado de instancia,toma como indicios de inversión su pertenencia al Comité de Empresa, siendo reelegida recientemente, su reclamación para que unos trabajadores fijos-discontinuos fueron llamados, la inactividad de la empresa ante un supuesto acoso laboral a la trabajadora por parte de una compañera, la impugnación en vía judicial de una sanción por unos hechos ocurridos en Enero, que otros trabajadores han recibido una sanción inferior por hechos semejantes y que la empresa le ha comunicado que hablará con el Comité de Empresa a través de su Presidenta.Sin embargo, para dicho juzgador estas circunstancias no son suficientes paraque se produzca aquella inversión porque la trabajadora lleva desde Septiembre de 2010 siendo miembro del Comité de Empresa, sin que hasta la fecha constara una actitud de represalia de la empresa por esacondición, además de que reclamación para el llamamiento de los fijos-discontinuos fue aceptada por la empresa.Por otro lado, sostiene que el supuesto acoso no fue realizado por la empresa y en cualquier caso, sólo hay constancia de un enfrentamiento con una trabajadora que fue sancionada.Así mismo, la forma de relacionarse con el Comité de Empresa expresada en la comunicación de 30.10.13., además de ser ésta lejana en el tiempo, afecta, en principio, a todos los miembros del mismo y no solo a la demandante. Que la otra persona implicada en los hechos motivadores de la sanción haya recibido una sanción menor tiene causa en ser diferente los hechos imputados y que ya existe una sanción a la actora, aunque éste punto lo razonaremos más adelante. La impugnación en vía judicial de una sanción impuesta en Enero, sería la única circunstancia que podría constituir indicio de violación de un derecho fundamental, derecho a la indemnidad, pero la actuación de la empresa está justificada como veremos a continuación(fundamento segundo).

Así mismo, una vez valoradas las pruebas de la que dispuso, llega a la conclusión de que la actora intentó agredir a un compañero suyo durante una discusión en el trabajo, hecho tipificable como falta muy grave en el art. 39.6. del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería 'malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.',lo que por sí solo justifica la imposición de la sanción de 15 días de suspensión de empleo y sueldo o incluso una sanción superior conforme al art. 40. 1 c) del mencionado Acuerdo.Añade que, por ello, carece de relevancia que el segundo hecho no esté correctamente tipificado, considerando que debía haberlo sido con arreglo al artículo 37.7 de dicho acuerdo como falta leve, porque 'las frecuentes riñas y pendencias' de las que habla el art.39.8. no pueden estar constituida por los dos hechos ya expuestos, en un plazo de 5 meses, y además, porque los hechos no tuvieron trascendencia al público.Por último, en cuanto al tema de la proporcionalidad de la sanción aplicada, pone de manifiesto que la sanción de la que ha sido objeto es una sanción inferior a la legalmente prevista, suspensión de empleo de 15 días, establecida para las faltas graves, cuando está prevista para las faltas muy graves la de 16 a 60 días(fundamento de derecho tercero). Los razonamientos anteriores, junto con los ya expresados sobre la indefensión alegada, le llevan a la desestimación de la demanda.

OCTAVO.- La Sala ha de mostrarse conforme con la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia, destacando fundamentalmente dos extremos que se juzgan decisivos para situar la controversia en el plano puramente sancionatorio, alejado de todo propósito vulnerador de los derechos invocados por la trabajadora. En primer lugar, que, al margen de su calificación - sobre la que se volverá al examinar el último de los motivos de suplicación- el día de los hechos, el 20 de mayo de 2014, se produjo una discusión en el centro de trabajo entre doña Diana y otro trabajador, en el curso de la cual ésta, blandiendo un recogedor pretendió golpear a su compañero, acción frustrada por un tercero. Se trata, por tanto, de una conducta que objetivamente merece un reproche y que, por sí misma, aleja cualquier propósito espurio en el proceder de la empresa. Pero, en segundo lugar, y como resalta la resolución recurrida, la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección, de acuerdo con los artículos 5 c ) y 20.1 del ET , si bien calificó adecuadamente uno de los hechos -sobre este extremo también se volverá-, sancionó dicha falta como si se tratase de una falta grave, no muy grave, pues le impuso la de suspensión de empleo y sueldo de quince días, que es la máxima prevista para las de esta naturaleza en el artículo 40.1.B) del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del sector de Hostelería[en adelante, ALEH IV], en lugar de la de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días para las faltas muy graves, del apartado C) de dicho precepto.

Por todo ello, el motivo de infracción ha de ser igualmente rechazado.

NOVENO.- En el último motivo de infracción de las normas sustantivas que, al amparo de artículo 193 c) de la LRJS , formula la parte recurrente, viene a denunciar la infracción de los artículos 37, 37.7 y 36.9 del ALEH IV y de la doctrina jurisprudencial sobre la graduación de las faltas, contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2009 [ROJ: STS 175/2009 ], sosteniendo, en definitiva, que no han sido examinadas todas las circunstancias concurrentes, lo que conduciría de manera subsidiaria a recalificar la falta elegida, de falta muy grave, a leve.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la adecuada calificación otorgada a los hechos sancionados.

En el fundamento séptimo anterior ya se han recogidos los razonamiento de la sentencia de instancia en orden a la calificación de los hechos, en la que se hace una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso, en consonancia con la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente, que le llevan, incluso, a la corrección, no decisiva, de la calificación otorgada a la conducta de la trabajadora, que esta Sala considera subsumible en el tipo previsto en el artículo 39.6 del ALEH IV, que cataloga entre las faltas muy graves los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general, pues no puede sostenerse que la trabajadora sancionada -acudiendo a la significación académica de la palabra maltrato- procediera bienal abalanzarse de ese modo inequívocamente agresivo hacia su compañero.

Por tanto, la sentencia, al desestimar la demanda y confirmar implícitamente la sanción, de acuerdo con el artículo 115.1.a) de la LRJS , no infringió los preceptos citados en el motivo, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Diana y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 27 de noviembre de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 064215; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 018815. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.