Sentencia SOCIAL Nº 833/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 285/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0027325
Recurso número: 285/19
Sentencia número: 833/19
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a TRECE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 285/19, formalizado por el Sr/a. LETRADO DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
dictada en 24 de septiembre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 28 de los de MADRID, en los autos núm.
588/18, seguidos a instancia de DOÑA Hortensia , contra los recurrentes, sobre prestaciones de Seguridad
Social en materia de incapacidad permanente -revisión-, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN
MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Dña. Hortensia , nacida el NUM000 .1964, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con número NUM001 , siendo su profesión la de cocinera y estuvo en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del 1.06.2001 al 30.09.2005

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 8.11.2016 dictó resolución declarando a la actora afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una pensión mensual del 55 % de la base reguladora de 634,66 euros y fecha de efectos 7.11.2016, pudiendo instar revisión por agravación o mejoría a partir del 1.10.2017 (folios 43 a 51)

TERCERO.- La actora a fecha del dictamen propuesta (13.09.2016) presentaba el siguiente un cuadro clínico: Ca epidermoide cérvix G2, estadio IB. Intervención quirúrgica 5/2015 QT/RT/BT. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Actualmente limitada para actividades que requieran esfuerzos físicos importantes y mantenidos, prensa abdominal, así como aquellas que no reúnan las condiciones higiénicas de accesibilidad y que no permitan el abandono de su puesto de trabajo

CUARTO.- En el informe médico forense de fecha 2.10.20107 se concluye que la paciente presenta 'CA epidermoide de cérvix G2, estadio IB.IQ12/5/2015 QWT-RT-BT, sin signos de recidiva. Incontinencia urinaria, consta en el reconocimiento que el informe de estudio urodinámico de 20.06.2017 consigna vejiga estable, capacidad disminuida con acomodación normal; micción por contracción leve del detruso, con leve actividad EMG sincrónica compensada. Uso de 3 compresas/ día.' Como limitaciones orgánicas y funcionales se consignan 'incontinencia urinaria de 3 compresas día' (folios 137 y 138)

QUINTO.- La demandante en fecha 12.05.2015 fue objeto de histerectomía total con dobleanextomía, linfadenectomía pélvica bilateral y linfadenectomía parortica retroperitoneal laparoscópicas, fue tratada con quimio, radio y branquiterapia ginecológica que finalizó en junio de 2015. En oncología el 4.02.2016 se le envía a la Unidad de Suelo Pélvico el 9.02.2016 por incontinencia de orina mixta de predominio de esfuerzo tras la cirugía, se le indica el uso de compresas y rehabilitación de suelo pélvico. En fecha 10.06.2016, y el 5.07.20146 pese a la rehabilitación sigue sin mejoría, se le pauta betmiga, amlopidino y enalapril y atrovastina, desde septiembre de 2017 toviaz. En fecha 23.01.2018 se le propone cirugía con láser de CO2 sin garantía de éxito. En marzo de 2018 persiste la incontinencia mixta de orina, sobre todo de esfuerzo, con uso de 3-4 compresas al día, nocturna 2-3 veces por la noche y sin recidiva tumoral.



SEXTO.- El 11.10.2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe médico de síntesis y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9.10.2017, acordando la revisión del grado de invalidez permanente reconocido por mejoría declarando la actora, no afecta de incapacidad en ninguno de los grados, dejando sin efecto la prestación económica que ha venido percibiendo a partir del día siguiente a la fecha de tal resolución (folio 129 y 136.

SÉPTIMO.- Contra ella formuló reclamación previa el 20.03.2018, que fue desestimada por resolución de18.05.2018 (folio 119), confirmatoria de la anterior.

OCTAVO.- La base reguladora de la incapacidad permanente en grado de total asciende a 634,66 euros, y los de efectos económicos de 1.11.2017 (hechos no controvertidos).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Hortensia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente total reconocido a la actora por el INSS con fecha 8.11.2016 dejando sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 11.10.2017 y reponiendo a la actora en la prestación que venía percibiendo equivalente al 55% de la base reguladora de 634,66 euros y efectos económicos de 1.11.2017 condenando a la Entidades gestoras a estar y pasar por esta declaración con sus efectos inherentes'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de marzo de 2.019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4 de septiembre de 2.019, señalándose el día 11 de Septiembre de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente -revisión-, tras acoger la demanda que rige las presentes actuaciones, promovida por la beneficiaria, nacida el NUM000 de 1.964 y de profesión habitual Cocinera, y dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaró 'no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente total reconocido a la actora por el INSS con fecha 8.11.2016 dejando sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 11.10.2017 y reponiendo a la actora en la prestación que venía percibiendo equivalente al 55% de la base reguladora de 634,66 euros y efectos económicos de 1.11.2017 condenando a la Entidades gestoras a estar y pasar por esta declaración con sus efectos inherentes'. Nótese que según el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, que no es atacada y permanece, por ende, incólume: 'El Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 8.11.2016 dictó resolución declarando a la actora afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 634,66 euros y fecha de efectos 7.11.2016, pudiendo instar revisión por agravación o mejoría a partir del 1.10.2017 (folios 43 a 51)'.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta, instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia la infracción del artículo 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón del hecho causante de la prestación reclamada, en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo-sexta y el artículo 200 del mismo texto legal. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Puesto que se trata de supuesto de revisión de oficio -por mejoría- de la incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común que la Entidad Gestora de la Seguridad Social reconoció a la demandante en resolución de 8 de noviembre de 2.016, reseñar que tal como expone la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.005 (recurso nº 3.383/04), dictada en función unificadora: '(...) Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario (...). Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra', lo que exige llevar a cabo el pertinente juicio de comparación.



CUARTO.- En este sentido, el hecho probado tercero de la sentencia recurrida señala: 'La actora a fecha del dictamen propuesta (13.09.2016 ) presentaba el siguiente un (sic) cuadro clínico: Ca epidermoide cérvix G2, estadio IB. Intervención quirúrgica 5/2015 QT/RT/BT. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Actualmente limitada para actividades que requieran esfuerzos físicos importantes y mantenidos, prensa abdominal, así como aquellas que no reúnan las condiciones higiénicas de accesibilidad y que no permitan el abandono de su puesto de trabajo'. En lo que respecta a su estado residual actual con el cortejo de limitaciones funcionales que le acompaña, el siguiente ordinal pone de relieve: 'En el informe médico forense de fecha 2.10.20107 se concluye que la paciente presenta 'CA epidermoide de cérvix G2, estadio IB. IQ 12/5/2015 QWT- RT-BT, sin signos de recidiva. Incontinencia urinaria, consta en el reconocimiento que el informe de estudio urodinámico de 20.06.2017 consigna vejiga estable, capacidad disminuida con acomodación normal; micción por contracción leve del detruso, con leve actividad EMG sincrónica compensada. Uso de 3 compresas/día.' Como limitaciones orgánicas y funcionales se consignan 'incontinencia urinaria de 3 compresas día' (folios 137 y 138)'. Al hilo de lo anterior, el ordinal quinto de la versión judicial de lo sucedido indica: 'La demandante en fecha 12.05.2015 fue objeto de histerectomía total con doble anextomía, linfadenectomía pélvica bilateral y linfadenectomía parortica retroperitoneal laparoscópicas, fue tratada con quimio, radio y branquiterapia ginecológica que finalizó en junio de 2015. En oncología el 4.02.2016 se le envía a la Unidad de Suelo Pélvico el 9.02.2016 por incontinencia de orina mixta de predominio de esfuerzo tras la cirugía, se le indica el uso de compresas y rehabilitación de suelo pélvico. En fecha 10.06.2016, y el 5.07.20146 pese a la rehabilitación sigue sin mejoría, se le pauta betmiga, amlopidino y enalapril y atrovastina, desde septiembre de 2017 toviaz.

En fecha 23.01.2018 se le propone cirugía con láser de CO2 sin garantía de éxito. En marzo de 2018 persiste la incontinencia mixta de orina, sobre todo de esfuerzo, con uso de 3-4 compresas al día, nocturna 2-3 veces por la noche y sin recidiva tumoral'.



QUINTO.- En resumen: el contraste entre el conjunto de dolencias residuales y su repercusión funcional que aquejaba la trabajadora cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su oficio por enfermedad común, y el que presenta en la actualidad, permite afirmar que no se ha producido variación alguna reseñable, siendo prácticamente el mismo. Fue ésta la conclusión alcanzada por la Juez de instancia, que la Sala no puede sino compartir. Así, aquélla argumenta en el tercer fundamento de su sentencia: '(...) Atendiendo a las anteriores consideraciones, esta Juzgadora considera que no se ha producido una alteración significativa del estado de salud de la actora, en relación a su capacidad laboral, que justifique la revisión de grado realizada de oficio por la entidad gestora. Así, aunque si bien es cierto que el informe del 1.06.2017 se consigna que desde la intervención 'sigue refiriendo cierta incontinencia urinaria, a veces sin esfuerzo, prácticamente diaria, muy poca cantidad, sin disuria, frecuencia miccional algo aumentada, nocturna 2-4, ha hecho rehabilitación sin mejoría, ha mejorado con betmiga 1 c cada 24 desde nov 16 y taichí'. No lo es menos que por meras referencias de la paciente, a una mejoría con alguno de los tratamientos no basta para la revisión efectuada, en la medida en que la documental medica revela que el cuadro médico que padece a la revisión es exactamente el mismo que determino la concesión de la incapacidad permanente, siendo que la falta de mejoría se revela por el hecho de que se proponga a la demandante tratamiento láser de CO2 sin garantía de éxito y que persiste la incontinencia tanto en reposo como en esfuerzo por lo que persisten las limitaciones iniciales, señalando incluso el perito de la actora que es inconcebible médicamente la revisión efectuada por mejoría, lo que lleva a esta Juzgadora a considerar poco motivada, precipitada y sin fundamento sólido la decisión de revisión por mejoría, que debe revocarse'.



SEXTO.- En efecto, es así. Llama ciertamente la atención que el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de octubre de 2.017, obrante, entre otros, al folio 136 de las actuaciones, tras reflejar el estado residual de la actora con ocasión de ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común recoja, a continuación, en el apartado destinado a objetivar su cuadro clínico actual exactamente las mismas dolencias, añadiendo, incluso, una patología clínica que no figuraba con anterioridad, esto es, la incontinencia urinaria y, pese a ello, la parte recurrente insista en que se ha producido una mejoría relevante tributaria de dejar sin efecto aquella declaración inicial.

SEPTIMO.- En realidad, quienes hoy recurren se limitan a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parten de presupuestos fácticos y valoraciones que carecen de reflejo en la premisa histórica de la sentencia de instancia, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las obtenidas por la Juez a quo, lo que no nos es dable admitir. Así, su discurso argumental estriba exclusivamente en glosar los preceptos legales que disciplinan la revisión de la situación de incapacidad permanente, trayendo a colación, asimismo, diversos informes médicos obrantes en autos, para acabar afirmando apodícticamente que ha tenido lugar una mejoría en el estado residual de la trabajadora, lo que, como vimos, no es así, de suerte que tal planteamiento está abocado al fracaso. En definitiva: ninguna razón justifica llegar a conclusión jurídica dispar de la establecida por la iudex a quo, por lo que el motivo se desestima y, con él, el recurso en su integridad, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que gozan las Entidades recurrentes.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada en 24 de septiembre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 28 de los de MADRID, en los autos núm. 588/18, seguidos a instancia de DOÑA Hortensia , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente -revisión- y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000028519.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.