Sentencia Social Nº 834/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 227/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 227/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0059781

Procedimiento Recurso de Suplicación 227/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 1418/2013

Materia: Seguridad Social (Impugnación Resolución Incapacidad permanente)

Sentencia número: 834

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintitrés de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 227/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA PILAR CASCON ANSOTEGUI en nombre y representación de D./Dña. Julieta , contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número 1418/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Julieta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, M.A.T. y TECNICAS REUNIDAS SA, en materia de seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'I. La demandante, nacida el NUM000 1948 y afiliada a la Seguridad Social bajo el número NUM001 (folio 57), sufrió accidente de tráfico, considerado accidente de trabajo 'in itinere', el 6 junio 2012 (documento número 1 de la parte actora).

II. El 5 septiembre 2012, así como el 11 octubre 2012, el 14 noviembre 2012 y el 31 diciembre 2012 la actora fue examinada por el médico forense adscrito al juzgado de instrucción número 13 de Madrid (folios 72 a 75).

III. El 6 febrero 2013 la actora fue nuevamente examinada por el médico forense adscrito al juzgado de instrucción número 13 de Madrid (folio 58).

IV. Damos por reproducida la sentencia dictada por el juzgado de instrucción número 13 de Madrid en juicio de faltas número 740/2012 (documento número 3 de la parte actora).

En tal sentencia se declaró probado que la actora había sufrido lesiones, de las que le quedaron las siguientes secuelas:

Disminución de movimientos en hombro derecho, conservando

abducción 60°

flexión anterior 75°

flexión posterior 25°

rotación externa 45°

rotación interna 45°

Así como agravación de artrosis previa.

V. Damos asimismo por reproducida la sentencia dictada por la sección séptima de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 27 septiembre 2013 , que revocó parcialmente la referida sentencia del juzgado de instrucción, si bien no modificó la entidad de las secuelas sufridas por la actora (documento número 4 de la demandante).

VI. La demandante es diestra.

VII. Se emitió informe médico de síntesis el día 3 julio 2013 (folios 52 a 56).

VIII. Se emitió dictamen propuesta el 17 julio 2013, que fue elevado a definitivo el día siguiente (folio 42).

IX. Por resolución del INSS con registro de salida de 26 julio 2013 se acordó declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una prestación a tanto alzado de 2.870 euros, con arreglo al baremo número 72, siendo la responsable de dicho abono la mutua Ibermutuamur (folio 8).

X. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada por resolución de 4 octubre 2013 (folio 9).

XI. Los menoscabos que sufre la actora consisten en disminución de movimientos en hombro derecho, conservando

abducción 60°

flexión anterior 75°

flexión posterior 25°

rotación externa 45°

rotación interna 45°

Así como agravación de artrosis previa.

De resultas de ello, la demandante tiene contraindicado realizar esfuerzos físicos o cargar pesos con la extremidad derecha.

XII. La profesión habitual de la actora es coordinadora de aprovisionamiento-responsable de cierre de proyecto (folios 42 y 52).

XIII. La actividad laboral de la demandante consiste en realización o conclusión de proyectos de infraestructuras y tecnología, realizando su actividad laboral, en parte, en su despacho, y en parte manteniendo reuniones con otras personas, las cuales reuniones pueden realizarse fuera de dependencias empresariales, disponiendo de personal administrativo subordinado, y no figurando entre sus funciones la realización de esfuerzos físicos ni la carga de pesos.

XIV. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 15 noviembre 2013, solicitándose en su 'suplico' que, se declare a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de coordinador aprovisionamiento-activación, derivada de accidente de trabajo, con los efectos inherentes'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda formulada por doña Julieta frente al INSS, la TGSS, la mutua de ATEPSS Ibermutuamur y la empresa Técnicas Reunidas SA, absuelvo a las demandadas de la pretensión frente a ellas deducida en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Julieta , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/11/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación del reconocimiento de incapacidad permanente parcial y frente a la misma se formaliza recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del los ordinales once y doce proponiendo la adición a los mismos de la siguiente redacción:

Hecho probado undécimo, añadir al mismo: 'La trabajadora ha curado de las fracturas sufridas en el atropello con las siguientes secuelas crónicas e irreversibles:

-Dolor en hombro derecho, fijo, soportable con la inmovilidad y que aumenta en relación con la movilización y actividad del brazo, obligándole a parar la actividad pudiendo llegar a ser muy intenso. El dolor se irradia por el brazo hasta el codo derecho y, en ocasiones, hasta la mano.

-Pérdida de más de un 60% de la movilidad del hombro derecho (desglosado esto en los 4 movimientos del hombro en el Informe de sanidad del médico forense a los efectos de la indemnización por el accidente y conforme al Baremo de la Ley 34/2003 sólo para el ámbito del seguro obligatorio de automóvil).

-Atrofia de la musculatura del hombro y brazo derecho.

-Pérdida de fuerza en miembro superior derecho, con sobrecarga y fatigabilidad precoz, con la movilización y/o la actividad.

-Dolor cervical continuo, de día y de noche, intenso, desde la zona occipital hasta la zona media de la espalda, principalmente en la zona izquierda, y que se incrementa a lo largo del día con el estrés.

-Limitación de la movilidad de la columna cervical.

Esto le supone a la trabajadora (folio 176) una pérdida de la capacidad funcional para realizar actividades que impliquen un mínimo de sobrecarga articular tanto a nivel columna cervical como del hombro derecho, afectando a las tareas manuales dependientes del miembro dominante y a las bimanuales.

-No puede realizar ninguna tarea que le exija realizar cualquier actividad de forma continuada con el brazo derecho por liviana que sea (p.ej. escribir al ordenador) elevarlo, realizar esfuerzos, coger o arrastrar pesos, aunque sean ligeros (p. ej. Ordenador, maletín de documentos, maletín de viaje, etc).

-No puede realizar actividades que exijan adoptar posturas fijas de la columna cervical de forma prolongada (ej. trabajos de ordenador)'.

Hecho probado duodécimo, añadir al mismo: 'El puesto de la trabajadora que ocupaba antes del atropello era el de Jefe de activación. Responsable de Departamento, con la descripción de tareas que figuran en el documento 13 de la actora (folio 187 a 189) y que incluyen viajes a diferentes lugares del mundo donde se realizan proyectos de la empresa y redacción de informes relativos a la entrega de equipos (folio 172).

Tras el accidente la trabajadora ha sido cambiada de puesto y ahora es Coordinadora de aprovisionamiento. Responsable de Cierre de Proyectos y las actividades que realiza son las que constan en el profesiograma emitido por la Muta (folio 195 y siguientes). Ya no viaja, tiene su base en Madrid, y tiene a su cargo personal administrativo para la redacción de informes'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las adiciones solicitadas, no pueden tener favorable acogida al tratarse de datos, lesiones, recogidos en los autos ya valorados por el Magistrado de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. Añadiendo a lo dicho que hemos de remitirnos a lo recogido en el Fundamento de Derecho Primero que recoge 'En cuanto a la parcial discordancia entre los informes médicos de síntesis y forense y las periciales privadas aportadas en el acto del juicio, consideramos que en principio debe atribuirse fiabilidad, y en consecuencia acogerse, el contenido del informe médico de síntesis así como del médico forense adscrito a los Juzgados (debiendo destacarse la cualificación técnica y la imparcialidad objetiva de la institución médico-forense, véanse los arts. 498-1 de la LOPJ y 95-1 de la LRJS ), toda vez que no consta que los informes emitidos por los peritos propuesto por la parte actora y por la mutua revistan especial cualificación técnica o provengan de facultativos o instituciones investidos de mayor especialización o capacitación científica, ni tampoco que para su emisión se hayan realizado pruebas médicas adicionales que le concedan especial y superior credibilidad'.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.-En el apartado destinado a las infraccione jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS se denuncia la infracción del art. 137 LGSS relativo a la incapacidad permanente parcial, entendiendo que las lesiones que padece la demandante derivadas del accidente de trabajo acaecido, le producen una reducción de su capacidad de trabajo superior al 33%.

Reiterados pronunciamientos de la Sala -se relacionan en sentencia de fecha 15 de abril de 2014 (ROJ: STSJ M 5100/2014 ), así la de 30.10.2012 , entre otros muchos)- plasman el criterio para resolver la petición de incapacidad: establecer la profesión habitual del actor, y poner en relación las limitaciones funcionales que tenga acreditadas con la misma, es decir, secuelas definitivas, no diagnósticos, ni tratamientos, y además la fijación de las secuelas con esa profesión habitual, que, según constante y reiterada jurisprudencia, no viene identificada con las concretas tareas que el trabajador pueda desempeñar. Así se dice que '..... '.... la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Lo que significa que -como se ha reiterado en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después........ se han de valorar todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o, en otras, por las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

Debe recordarse -prosigue la fundamentación del precedente de la sala arriba identificado- igualmente que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, ha venido interpretando cómo debe realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas.

Y a la hora de acreditar que la limitación para tal desempeño es superior o no al umbral fijado por el legislador para declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial, podemos acudir a lo expresado en STSJ CLM de fecha 17.02.2014: la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33 % en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en ese sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

En el presente supuesto, el Magistrado de instancia ha concluido que las limitaciones que padece la actora son: 'Los menoscabos que sufre la actora consisten en disminución de movimientos en hombro derecho, conservando

abducción 60°

flexión anterior 75°

flexión posterior 25°

rotación externa 45°

rotación interna 45°

Así como agravación de artrosis previa.

De resultas de ello, la demandante tiene contraindicado realizar esfuerzos físicos o cargar pesos con la extremidad derecha', no superan el porcentaje necesario para calificar su situación como de incapacidad permanente parcial.

Así se recoge en la instancia 'Los menoscabos sufridos por la actora suponen una cierta limitación o merma de la movilidad de la extremidad superior derecha, pero no le imposibilitan la utilización de esta extremidad en las funcionalidades más normales o habituales en la vida cotidiana, pudiendo además compensar en cierta medida con su otra extremidad superior los límites que presenta en la movilización de dicha extremidad derecha.

Por otro lado, la actividad laboral de la demandante es de índole liviana desde el punto de vista de los requerimientos físicos exigidos, pues consiste en realización o conclusión de proyectos de infraestructuras y tecnología, realizando su actividad laboral en parte en su despacho, y en parte manteniendo reuniones con otras personas, las cuales reuniones pueden realizarse fuera de dependencias empresariales, disponiendo de personal administrativo subordinado, y no figurando entre sus funciones la realización de esfuerzos físicos ni la carga de pesos. Incluso admitiendo que la demandante pueda tener que viajar, los menoscabos que presenta no le impiden desplazarse ni realizar viajes de trabajo. Tampoco consta que se la haya privado del permiso de conducir vehículos.

Por consiguiente, ha de concluirse que la parcial limitación de movimientos padecida por la actora en su extremidad superior derecha no interfiere de forma notable ni intensa en el desempeño ordinario de su profesión habitual.

Así las cosas, debe entenderse que la limitación o merma sufrida por la actora, puesta en relación con su profesión habitual, no supone una reducción de su capacidad funcional en un tercio o más de ésta para dicha profesión habitual, pues, como decimos, se trata de una profesión que no exige grandes requerimientos físicos, ni movilizaciones corporales intensas, ni posturas extremas o forzadas, ni carga de pesos; por lo que en definitiva la situación de la demandante no es subsumible dentro del ámbito de la incapacidad permanente parcial tal como ésta viene definida por el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social '.

Se comparte por la Sala la conclusión de instancia. Siendo plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia, procede su confirmación, previa la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, de fecha 31 de octubre de 2014 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Técnicas Reunidas S.A. y Mutua Ibermutuamur MAT, en materia de seguridad social, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0227-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0227-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 25/11/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.