Sentencia SOCIAL Nº 834/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 720/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000834/2019
En Santander, a 27 de noviembre del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Sandra siendo demandados INSS y TGSS sobre INCAPACIDAD y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de junio de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Circunstancias del beneficiario de la prestación.

D.ª Sandra presenta las siguientes circunstancias en relación a la prestación interesada: -Nacimiento: NUM000 de 1958.

-Profesión habitual: educadora infantil.

Última alta laboral anterior al hecho causante (11 de mayo de 2018): alta desde el 01 de enero de 2011 en el ICASS. El Gobierno de Cantabria propuso (11.5.18) su incapacidad permanente ante las limitaciones se su actividad profesional por las características de su patología (folio 32).

-Situación laboral actual: la indicada.

-Contingencia: enfermedad común.

-Entidad y régimen responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Régimen General de la Seguridad Social.

-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente total por enfermedad común: 1.860,86 € mensuales.

-Fecha de efectos económicos de la prestación solicitada: día siguiente al cese de actividad.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

2º.-Procedimiento administrativo de incapacidad permanente.

El curso del procedimiento administrativo de incapacidad permanente ha sido el siguiente: -Denegación incapacidad permanente. A instancia del Servicio de Salud se inició expediente de incapacidad permanente. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria de 27 de septiembre de 2019 se denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total, la cual fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS de Cantabria.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

3º.- Cuadro médico.

El cuadro médico que padece D.ª Sandra es el recogido en el informe de valoración médica de la UMEVI de fecha 21 de septiembre de 2018, el cual es del siguiente tenor (la negrita es mía): MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES MUJER 60 AÑOS, EDUCADORA INFANTIL (NIÑOS DE 0-3 AÑOS) EN GUARDERÍA DEL GOBIERNO DE CANTABRIA AP: OSTEOPOROSIS, FX COLLES ZQ SE INICIA EXP DE IP A INSTANCIA DE IM DEL SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD, INFORME P-47, ALTA(ll-05-2018) CON PROPUESTA CLÍNICO-LABORAL DE IP.

BENEFICIARIA DE 47% DE DISCAPACIDAD-ICASS DESDE 11-05-18: LIMITACIÓN FUNCIONAL COLUMNA POR FX METABÓLICA 15%, OSTEOARTROSIS EESS 13%, LESIÓN PLEXO SACRO 10%, OSTEOARTROSIS EEll 10%, TUMOR BENIGNO SN 6%, URTICARIA 6%.

AFECTACIÓN ACTUAL DOLOR LUMBOSACRO CON DIFICULTAD PARA REALIZAR MI TRABAJO, SOBRE TODO EL ESFUERZO QUE SUPONE COGER A LOS NIÑOS EN BRAZOS Y ESTAR SENTADA PARA PODER ESTAR A SU ALTURA.

EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR: EF UMEVI 21-09-19 : CAMINO BIEN, ES COMO MEJOR ESTOY, AHORA ME PUEDO SENTAR, ANTES NO PODÍA, SI ME PARO, LAS LUMBARES ME DUELEN, TUMBADA TAMBIÉN ME DUELEN, CON EL TTO ESTOY BASTANTE BIEN ... MARCHA AUTÓNOMA, ESTABLE Y NO CLAUDICANTE. DEAMBULA DE PUNTILLAS Y TALONES, FLEXIÓN DE TRONCO CON DOS 20CM, INCLINACIONES Y ROTACIONES CON DOLOR ÚLTIMOS GRADOS. ESPINOPRESIÓN Y PRESIÓN SACRA+, NO PALPO CONTRACTURAS PARAVERTEBRALES LUMBARES.LASEGUE-.

INFORME DE UNIDAD DE RAQUIS 17-10-17: Antecedentes personales: Osteoporosis en tto con calcio. Fractura vertebral dos niveles. Alergias: No alergias conocidas. Historia Actual: Cuadro de años de evolución de dolor en zona sacra. Cuando está mucho tiempo sentada. Además refiere dolor lumbar. Tratamiento: Voltaren y Paracetamol.

Exploración Física: Fuerza y sensibilidad normal. RMN: El estudio muestra, como hallazgo más significativo, la existencia de imágenes compatibles con quistes de Tarlov a nivel de S3, bilaterales, confluentes, con remodelación ósea secundaria; se estiman unos diámetros globales máximos aproximados de 31,51 por 917,2 mm en planos axial y anteroposterior respectivamente. Normal morfología y señal RM del resto de las estructuras óseas. Evolución y comentarios: Escasas opciones respecto al tratamiento neuroquirúrgico. Se pauta Tramadol y se solicita valoración por la Unidad del Dolor INFORME DE U DOLOR DE 09-03-18 : ... Actualmente en tratamiento con tramadol 50mg 1-1-1 (refiere náuseas importantes), paracetamol y diclofenaco. Por las características neuropáticas de su dolor y el origen del mismo, retiro el tratamiento actual e inicio tratamiento antineuropático con los siguientes fármacos: - Duloxetina en dosis crecientes hasta llegar a 60mg/día (la paciente presenta un componente emocional importante asociado a su patología dolorosa y ya tomó paroxetina anteriormente con buena respuesta).

- Gabapentina 300mg/12h (le indico que puede subir hasta 3600 mg/día si presenta buena respuesta y su médico de primaria así lo considera oportuno).

- Tapentadol 25mg/h, advirtiéndole sobre la inconveniencia de tomar opiáceos a dosis crecientes y/o de forma prolongada, así como de sus efectos secundarios potenciales.

- Naproxeno 500mg/12h a demanda, explicándole que cuando lo tome deberá acompañarlo de protección gástrica.

Dado que la paciente no es tributaria de tratamientos intervencionistas por nuestra parte en el momento actual, acordamos que de ahora en adelante realizará seguimiento de su tratamiento farmacológico con su médico de primaria. En caso de presentar de nuevo dolor susceptible de ser tratado mediante técnicas intervencionistas, volverá a pedir cita con nosotros siguiendo el protocolo establecido a tal efecto.

INFORME REUMA 09-04-18: Pruebas Rayos: RNM sacro-sacroilíacas (Enero 2017): imágenes compatibles con quistes de Tarlov a nivel de S3, bilaterales, confluentes, con remodelación ósea secundaria última DEXA (Junio 2017) Tscore - 1.6 cadera -0.4 cuello fémur -1.1. Rx lumbar (2017) leve pérdida de altura Ll (antigua) pinzamientos discales Ll-L2-L3. Evolución y comentarios: Tratada con alendronato 2003-2011, teriparatida < año (2011), ranelato de estroncio <1 año (2012); actualmente suplementos de calcio y vitamina D. Diagnóstico: Espondiloartrosis lumbar Osteoporosis. Tratamiento: según Unida del Dolor. Recomendaciones: Escuela de espalda.

P47 IM ses 11-05-18: ESPODILOARTROSIS LUMBAR. OSTEOPOROSIS, RM 2017 QUISTES DE TARLOW EN 53 EN ÓSEA en Unidad del Dolor.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS ESPONDILOARTROSIS LUMBAR, OSTEOPOROSIS, QUISTES DE TARLOW S3 BILATERALES.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO MEDICO: DEMILOS, TAPENTADOL 25, GABAPENTINA 300, NAPROXENO 500, OMEPRAZOL 20, CYMBALTA 60 HUMV (NCJ, REUMA, U DOLOR) EVOLUCIÓN CRÓNICA POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 LOCOMOTOR RAQUIS. LIMITADA PARA TAREAS DE SOBRECARGA LUMBAR MODERADA.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por D.ª Sandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia: 1. Se declara a D.ª Sandra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de educadora infantil derivada de enfermedad común, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

2. Se condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

3. Se condena a las demandadas a abonar a la actora, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social una pensión mensual consistente en el 75% de una base reguladora mensual de 1.860,86 €, con efectos económicos desde el día siguiente al cese de la actividad, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.

4. La parte actora deberá optar entre la prestación de incapacidad permanente y la RAI'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las entidades demandadas, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda, reconociendo a la actora la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de educadora infantil, derivada de enfermedad común. Teniendo por acreditado el estado conjunto que le afecta, deducido del informe de Valoración Médica, obrante en el expediente administrativo tramitado; e, informe de UD de fecha 8-3-2018. De los que deduce que presenta: espondiloartrosis lumbar, osteoporosis y quistes de Tarlow S3 bilaterales. Esta última, ha provocado que sufra un cuadro de años de evolución de dolor en zona sacra, con una intensidad que requiere tratamiento con opiáceos, que apunta a que tal dolor es especialmente intenso cuando permanece sentada; al que se añade el producido por la espondiloartrosis lumbar. Limitada para su trabajo en que coge en brazos a los niños (de 0 a 3 años); y, está sentada para ponerse a su altura. Ponderando que el GC propuso la incapacidad por las lesiones que acredita para su actividad profesional; así como, las propias conclusiones de la UMEVI que aprecia grado funcional locomotor del raquis 2-3, con limitación para tareas de sobrecarga lumbar moderada, presente en su profesión. Funciones que no puede seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia o si hacerlas genera una situación de sufrimiento y penosidad. Según doctrina de esta sala que expone.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del derecho aplicado en la recurrida, denunciando infracción, por errónea interpretación, de lo establecido en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Puesto que, de la espondiloartrosis padecida con el tratamiento prescrito a la actora, está bien, con marcha autónoma estable y no claudicante, deambula de puntillas y talones, flexión del tronco llega a 20 cm., inclinaciones y rotaciones con dolor en últimos grados, no se palpan contracturas musculares y el lassegue es negativo. Y, del mismo informe de UD que refiere la recurrida, obtiene que la fuerza y sensibilidad es normal, sin que conste que se haya producido nuevo tratamiento en dicha unidad, por reactivación del dolor. A la exploración es funcional. Considera que el esfuerzo físico importante no es trascendental en su profesión como en otras; exigiendo, criterio expuesto en resoluciones de esta sala que refiere, que el compromiso articular sea más que moderado en algún segmento de columna vertebral o la adición de otros signos significativos, para el reconocimiento de la instancia. Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra. Ya que, su estado, está lejos de ser grave o generalizado.

Ahora bien, la parte recurrente destaca determinados datos que se obtienen de los informes facultativos que se acogen en la recurrida, para fundar su recurso; pero, omite otros que trascienden a dicho reconocimiento, que no pueden ser obviados y sustentan la decisión de la instancia.

Así, las deficiencias más significativas que presenta la enferma son: espondiloartrosis lumbar, osteoporosis y quistes de Tarlov S3 bilaterales. Con el tratamiento farmacológico prescrito y que continua. Evolución, crónica.

Conclusiones: grado funcional 2-3 locomotor, limitada para tareas de sobrecarga lumbar moderada. Con dolor lumbosacro que implica dicha dificultad para carga de pesos. Siendo habitual en su empleo, la carga de niños a que atiende (0-3 años) y estar sentada, para estar a su altura.

A la exploración por aparatados, el evaluador detalla: camina bien, ahora se puede sentar, antes no podía, si se para, las lumbares le duelen, tumbada también le duele, con el tratamiento está bien. Marcha autónoma estable y no claudicante, deambulación de puntillas y talones, flexión del tronco con D-S 20 cm., inclinaciones y rotaciones con dolor en últimos grados. Espino-presión y presión sacra positiva, no se palpan contracturas paravertebrales lumbares, lassegue negativo.

Del último informe de UD (9-3-2018): actualmente, a tratamiento farmacológico del dolor (con nauseas importantes). Por las características neuropáticas del dolor y el origen del mismo, se retira el tratamiento e inicia nuevo tratamiento antineuropático (duloxetina, gabapentina, tapentadol, naproxieno), con opiáceos.

Con seguimiento farmacológico por su MAP y en caso de presentar nuevo dolor susceptible de tratamiento mediante técnicas intervencionistas, volverá a pedir cita en UD.

De informe de reumatología (9-4-2018): RMN sacro-iliacas imágenes compatible con quiste de Tarlov S3 bilaterales, confluentes con remodelación ósea última DEXA (junio 2017), TScore -1.6, cadera -0.4, cuello fémur -1.1. RX lumbar (2017), leve pérdida de altura L1 (antigua) pinzamientos discales L1-L2-L3. Evolución y comentarios, los diagnósticos indicados.

Es decir, cuando la recurrida concede especial impacto en su empleo por el dolor que, no solo, refiere la enferma, sino en el que intercurrente la espondiloartrosis y osteoporosis, con quistes de Tarlov S3 bilaterales.

Que persisten, como los tratamientos farmacológicos y, solo, de incrementarse su intensidad se prescribe nuevo tratamiento intervencionista en UD. No que haya desaparecido; al contrario, se concluye que el dolor resurge con los mencionados esfuerzos moderados. Y, el propio informe oficial en las conclusiones, cuando concluye en grado cronificado 2-3 moderado grave, del aparato locomotor lumbar. Limitada para sobrecargas moderadas lumbares; que, sin impugnación por la recurrente, están presente con habitualidad en su empleo como educadora infantil.

A ello, que la deambulación y bipedestación sea posible y esté ligeramente afectada, con marcha normal, no es relevante. Puesto que se declara es reactivo a cargas moderadas o estar sentada en posición fija para estar a la altura de los niños que ocupan su atención.

Por todo ello se considera, como en la instancia, en valoración conjunta de su estado, justificado el grado de incapacidad permanente reconocido. No siendo su trabajo liviano o sedentario, sino exigente de los mencionados esfuerzos moderados a los que acredita limitación permanente.

Siendo cierto que los meros diagnósticos de dolencias no son lo relevante, sino la limitación funcional objetivada que producen en la enferma, según el art. 193.1 LGSS, con relación al precepto que funda el recurso.

En tal sentido, sentencias de esta sala de forma meramente orientativa a que tanto la recurrida como recurrente aluden, ya que, en la materia de incapacidad permanente, no caben reconocimientos estandarizados ( ATS Sala 4ª, de fecha 23-2-2006, EDJ 2006/60769, entre otras numerosas).

Son numerosas las sentencias de esta sala (SSTSJ Cantabria Social de fecha 9-7-2019, rec. 412/2019; 10-1-2018, rec. 761/2017; y, 20-12-2017, rec. 751/2017), ponderando estados afectantes a la capacidad funcional de los empleados como suficientes al grado de incapacidad permanente total impugnado, siempre relativas a concretos déficits y profesiones, no iguales, sino de similares exigencias físicas. Aunque no sean como habitualmente se viene considerando de carácter grave afectante a un segmento de columna vertebral o generalizado, que, no obstante, aquí el propio EVI e informe especializado de UD acogidos, concluyen en columna lumbar, GF 2-3; si se justifica el dolor de entidad que refiere y la contraindicación al esfuerzo moderado y estar sentada a la altura de los niños. Posturas frecuentes propias de su empleo, de carácter eminentemente manual y de esfuerzo, aun normalmente, moderado, que como educadora infantil se producen.

En especial, cuando aquí, el propio informe del EVI, ya constata el carácter moderado-grave del aparato locomotor lumbar, con los signos objetivos que detalla (no solo espondiloartrosis y osteoporosis, también quistes de Tarlov S3 bilaterales). Junto a dolores, cronificados y que persisten pese a los tratamientos prescritos y que continúan, con posibilidad incluso de agravarse lo que motivaría nueva intervención de UD. Ya que, no le resta capacidad funcional suficiente, en términos de rentabilidad en condiciones normales, sin un afán de superación de la empleada o tolerancia del empresario, que no es exigible concurra, en condiciones normales de empleo. Pues, no es exigible exponer a la demandante a un constante sufrimiento por el dolor reactivo a las tareas esenciales de su empleo.

En consecuencia, se desestima el recurso planteado, no incurriendo la recurrida en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 24 de junio de 2019 (Proceso 139/19), en virtud de demanda formulada por D.ª Sandra contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0720 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0720 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.