Sentencia SOCIAL Nº 834/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00834/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16 (UPAD)
Fax: 968 22 92 13 (UPAD)
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2017 0002747
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000468 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 326/2017
RECURRENTES: Romulo , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO: MANUEL LORENTE SANCHEZ, LETRADO DE FOGASA , ,
RECURRIDO: TRANSPORTES GARVEDA SL
En MURCIA, a tres de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Romulo y por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
contra la sentencia número 192/2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 5 de junio ,
dictada en proceso número 326/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Romulo frente a TRANSPORTES
GARVEDA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante D. Romulo , con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa TRANSPORTES GARVEDA, S.L., con CIF B73867319, dedicada a la actividad de transportes de mercancías por carretera, con las siguientes circunstancias: Antigüedad desde 28-1-17, a través de contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo (401), con categoría profesional de Oficial de 1ª Conductor de camión, y con retribución pactada de Convenio, percibiendo un promedio de retribución salarial bruta de 45,22 €/día, incluidas prorratas de pagas extras, y percibiendo además otras retribuciones calculadas en función del kilometraje realizado.



SEGUNDO.- El trabajador fue dado de baja en TGSS y cesó en la empresa el 21-3-17, tras comunicación verbal de despido, sin entrega de carta de despido o extinción de contrato en la que se expresaran las causas de la extinción de la relación laboral, ni la finalización de los trabajados para los que fuera contratado.



TERCERO.- A la relación laboral entre las partes le era aplicable el Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera de la Región de Murcia, que establece un retribución salarial bruta anual para la categoría de Conductor (años 2016-2018) de 16.382,92 €, lo que da un salario diario de 44,88 €.



CUARTO.- La empresa demandada causó baja en TGSS en fecha 3-8-17.



QUINTO.- A la fecha del despido la empresa dejó a deber al trabajador en concepto de liquidación, los salarios del mes de marzo de 2017 por importe de 949,62 € incluidas prorratas de pagas extras, y vacaciones por importe de 250 €.



SEXTO.- En fecha 11-5-17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la S.C. del S.R.L., instado en virtud de Papeleta presentada por ambos trabajadores el 19-4-17, en reclamación de DESPIDO Y CANTIDAD con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la acción por despido ejercitada en la demanda formulada por D. Romulo , frente a la empresa TRANSPORTES GARVEDA, S.L., y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de parte actora producido con efectos desde 21-3-17, y ante la imposibilidad de readmisión al encontrarse cerrada la empresa, declaro extinguida la relación laboral que ligaba a las partes desde la fecha de esta sentencia, condenando a la empresa demandada a que abone al demandante la suma de 217 € líquidos, en concepto de indemnización por despido, y al abono de salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido hasta la fecha de esta sentencia, a razón de 45,22 €/día, lo que hace un total de 19.942,02 €, más los intereses legales de ambas cantidades a que se refiere el Art. 576 de la LEC .

Estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad formulada en forma acumulada en concepto de liquidación, condeno a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad reclamada de 1.199,62 € brutos, más los intereses legales del 10% de esta cantidad, a que se refiere el Art. 29.3 del ET .

Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA, en el pago de las citadas cantidades'.



TERCERO .- De las interposiciones de los recursos y sus impugnaciones.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Manuel Lorente Sánchez, en representación de la parte demandante, y por el Abogado del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO .- De las impugnaciones de los recursos.

El recurso interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial ha sido impugnado por la parte demandante.



QUINTO .- Admisión de los recursos y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2018 en proceso, nº 322/2017 , sobre despido, por la que se estimó la acción por despido ejercitada en la demanda formulada por D. Romulo frente a la empresa TRANSPORTES GARVEDA, S.L., y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), y se declaró la improcedencia de dicho despido, y, ante la imposibilidad de readmisión al encontrarse cerrada la empresa, se declaró extinguida la relación laboral que ligaba a las partes desde la fecha de esta sentencia, con condena a la empresa demandada a que abone al trabajador demandante la correspondiente indemnización por despido, así como los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido y hasta la fecha de la sentencia dictada, y abono parcial de la cantidad reclamada en concepto de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad que del Fondo de Garantía Salarial.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación tanto por el Fondo de Garantía Salarial, como por la parte actora; basado el primero de ellos en la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, al amparo del artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el segundo de ellos en la revisión de hechos probados a tenor del artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como en la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, de conformidad con el artículo 193, c) del referido texto legal .

La parte actora se opone al recurso del Fondo de Garantía Salarial, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En relación con el recurso formulado por el Fondo de Garantía Salarial, se alega la infracción del artículo 110, en relación con el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que no cabe la condena al abono de los salarios de tramitación al ser el Fondo de Garantía Salarial, y no la empresa, quien solicita la extinción de la relación laboral al no ser posible la readmisión por encontrarse cerrada la empresa; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que, si bien el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite que el Fondo de Garantía Salarial pueda oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandada, y, por tanto, la petición de extinción de la relación laboral ante la situación mencionada, ello no implica que la opción que realiza por la indemnización deba ser aceptada, pues la extinción pretendida opera desde la fecha de la sentencia que así lo acuerda y las consecuencias legales, como después se dirá, no puede ser la exclusión de los salarios no percibidos entre la fecha del despido y la extinción, toda vez que si la extinción se produce por la sentencia, se han de abonar aquellos salarios que se debieron percibir en ese período; criterio sustentado por esta Sala en sentencia de 19 de diciembre de 2018, nº 1125/2018, rec.

949/2018 , en supuesto similar al presente respecto del abono de salarios dejados de percibir y por aplicación del artículo 101 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; cuestión que está resuelta por la Sala de lo Social del TS en sentencia de 29 de mayo de 2018 (nº 568/2018, rec. 3745/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-05-2018 (rec. 3745/2016 )) en el sentido de que 'Como indicábamos en la primera de las precitadas sentencias, una interpretación estricta y literal del art. 110.1.b) de la LRJS Legislación citada LRJS art. 110.1.b Legislación citada que se aplica Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 110 Legislación citada LRJS art. 110 (08/07/2012), podría llevar a entender que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista de forma expresa esta condena en el citado precepto; pero su correcta, sistemática e integradora interpretación conduce al resultado contrario, si 'ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS Legislación citada que se aplica Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 110 Legislación citada LRJS art. 110 (08/07/2012), respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y art.

56 (08/07/2012), y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los Legislación citada TRLET art. 56.3Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. artículos 278 Legislación citada TRLET art. 278 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. a 286 Legislación citada TRLET art. 286 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido', y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286 , en cuanto establece que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281', la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del Legislación citada LRJS Legislación citada LRJS art. 281.2 art. 281.2 Legislación citada LRJS art. 281.2 artículo 110.1.b) de la LRJS Legislación citada LRJS art. 110.1.b Legislación citada que se aplica Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 110 Legislación citada LRJS art. 110 (08/07/2012) en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 06-10-2009 (rec. 2832/2008 )), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 28-01-2013 (rec. 149/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 28- 01-2013 (rec. 149/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 28-01-2013 (rec. 149/2012 ))) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-12-2013 (rec. 3034/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-12-2013 (rec. 3034/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-12-2013 (rec. 3034/2012 ))), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión'.

Por todo ello, y aplicando la referida doctrina y con aceptación de los argumentos de la Magistrada de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado por el Fondo de Garantía Salarial.

FUNDAMENTO

TERCERO .- En relación con el recurso planteado por la parte actora, se interesa, en primer lugar, la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, referido a la retribución anual para la categoría de conductor, según convenio, y salario diario, para que se elimine el importe del salario diario, y se adicione 'lo que, unido al plus de kilometraje que debió percibir el actor durante el tiempo de prestación de servicios, da un salario diario de 55,64 €', lo que se sustenta en el plus de transporte fijado por el convenio colectivo de aplicación y que considera tiene carácter salarial, y sin duda es una cuestión jurídica que se debe analizar en el siguiente motivo de recurso, como después se dirá, sin perjuicio de lo afirmado por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, y que debe tener su incorporación a los hechos declarados probados.

Por todo ello, debe estimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

CUARTO .- En segundo lugar, se alega la in fracción de los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores y 36 , 39 , 40 , 41 y 43 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia , al entender que el plus de kilometraje tiene carácter salarial y debe incorporarse al salario regulador; cuestión esta resuelta por la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2018 (nº 1125/2018, recurso 949/2018 ) en el sentido de que el referido plus tiene carácter salarial, al indicarse que el artículo 26. 3 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 26.3Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dispone que 'Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa', y, en el caso de autos, el Convenio Colectivo del Sector, en su artículo 43 , cuando regula el plus de kilometraje, dispone que 'ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1 las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido', lo cual implica que la propia negociación colectiva deja patente que, además de las retribuciones fijas, y para configurar la estructura salarial, se ha de incluir el plus de kilometraje.

En consecuencia, dicho plus o complemento forma parte del salario en los términos expresados, en relación con el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 26.1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lo que implica que el salario diario del actor asciende a 55,64 euros, lo que se ha de tener en cuenta a los efectos del abono de la indemnización por despido y salario de trámite.

Por todo ello debe estimarse el recurso de suplicación planteado, revocándose la sentencia recurrida en el sentido de que el salario regulador diario es de 55,64 euros, lo que implica que la indemnización ha de quedar fijada en 278 euros, y los salarios de tramitación en 27.430,52 euros.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social, nº 3 de Murcia en proceso, nº 326/2017, sobre despido, y estimar el recurso formulado por D. Romulo frente a la misma y, en consecuencia, se revoca en cuanto a la cuantía de la indemnización y salarios de tramitación, fijándose la primera en 278 euros, y los segundos en 27.430,52 euros; confirmando el resto de pronunciamientos de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66 -0468-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66 -0468-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.