Sentencia Social Nº 835/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 320/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 320/2011

Recurso contra Sentencia núm. 320/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a quince de marzo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 835/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 320/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Elche , en los autos núm. 1805/2009, seguidos sobre despido, a instancia de D. Celso , asistido del Letrado D. José Plaza Teva, contra Frutas Caminito S. Cooperativa Valenciana, asistida del Letrado D. Santiago Aurelio Trigueros Praes y representada por la Procuradora Dº Alicia Ramírez Gómez y el fondo de Garantía Salarial, y en los que es recurrente la empresa codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de marzo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Celso contra FRUTAS CAMINITO SOCIEDAD COOPERATI.V.A. VALENCIANA, debo declarar y declaro que la relación laboral existente entre las partes es de carácter fijo-discontinuo, siendo la falta de llamamiento durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 y primeros días de enero de 2010 constitutiva de despido, condenando a FRUTAS CAMINITO SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA a estar y pasar por ambas declaraciones y a que, producida la readmisión desde el 10-1-2010, abone al actor en concepto de salarios dejados de percibir, la cantidad de 2.076 ,21 ?. Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus futuras responsabilidades legales.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Sobre las circunstancias laborales del demandante: I.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa con la categoría profesional de peón. II.- El actor no ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores. III.- La vinculación del actor con la empresa demandada se inició en noviembre de 1998, habiéndose articulado a través de diversos contratos de duración determinada para obra o servicio determinado, si bien el demandante tan sólo percibía salario por los días efectivamente trabajados, incluyéndose en el salario la parte proporcional de pagas extras, vacaciones y festivos, de forma que al menos desde el año 2007 la prestación de servicios se desarrollaba entre los meses de octubre y junio, siendo los días trabajados en octubre/2008 5 , en noviembre/2008 de 21 y en diciembre/2008 de 21 y en el mes de enero con anterioridad al día 10-1-2010 de 4 días. SEGUNDO.- Sobre los hechos relativos al cese: I.- La demandada no llamó al trabajo durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, notificando al demandante escrito fechado el 7-1-2010 por el que se le indicaba que debía reincorporarse a su puesto de trabajo dicho día, suscribiendo las partes nuevo contrato de duración determinada para obra o servicio determinado en fecha 11-1-2010, siendo el objeto del contrato la campaña para cítricos y cursándose alta con efectos desde el 10-1-2010, percibiendo el salario a partir de dicho día a razón de 40,71 ? diarios. TERCERO.- Formalidades del procedimiento y proceso: I.- Se interpuso papeleta de conciliación , celebrándose el acto 1-12-2009, que terminó sin avenencia. El demandante interpuso demanda por despido el 18-2-2009 que tuvo entrada en este juzgado el 22-12-2009.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son tres los motivos en los que la representación letrada de la parte demandada fundamenta el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Elche que estima la demanda y declara despido improcedente la falta de llamamiento del actor en los meses de octubre , noviembre y diciembre de 2009, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Los tres motivos del recurso se formulan al amparo del apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y tienen por objeto el examen del derecho aplicado en la Sentencia del Juzgado.

En el primer motivo se imputa a la Sentencia de instancia la vulneración del art. 59.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores porque no aprecia de oficio la caducidad de la acción de despido pese a que el magistrado "a quo" entiende que la falta de llamamiento del actor por parte de la empresa demandada en el mismo período que en la campaña anterior, a principios de octubre de 2009, constituye despido, por lo que habiéndose presentado la papeleta de conciliación administrativa el 1 de diciembre de 2010, ha transcurrido en exceso el plazo de veinte días hábiles que para el ejercicio de la acción establece el precepto que se denuncia como infringido.

La cuestión de la caducidad de la acción que se plantea por primera vez en el recurso de suplicación no constituye una cuestión nueva conforme se desprende de la doctrina establecida entre otras en la STS de 04 de Octubre del 2007 ( ROJ: S.T.S. 8026/2007), Recurso: 5405/2005 y según la cual la indicada excepción puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales y por lo tanto respecto a la misma no rige el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español. Ahora bien, realizada la anterior puntualización se ha de rechazar la mencionada excepción por cuanto que en el inalterado relato fáctico de la Sentencia del Juzgado no hay constancia de que el demandante conociese que a principios de octubre de 2009 había comenzado la campaña en la que debió producirse su llamamiento y por consiguiente no hay base en los hechos probados de autos para fijar el "dies a quo" de la caducidad comentada. Y si no consta cual es ese "dies a quo" , no puede, en modo alguno , apreciarse la caducidad de la acción de despido que el demandante ha ejercitado frente la empresa demandada lo que conduce a desestimar, como ya se anticipó, la indicada excepción.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo se imputa a la Sentencia del Juzgado la incorrecta aplicación del art. 10 del Convenio Colectivo de Actividades Agropecuarias publicado en el B.O.P de Alicante de 4 de febrero de 2008, ya que si en el indicado precepto se establece que se considerarán fijos discontinuos quienes habiendo sido contratados dos campañas consecutivas sean contratados en la siguiente campaña por tercera vez, y que durante cada una de las anteriores campañas , hayan realizado el 40% de la media de las jornadas efectivamente trabajadas por el colectivo de fijos discontinuos y eventuales de cada una de las empresas, correspondiendo al demandante la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el precepto convencional para ser considerado trabajador fijo-discontinuo y como no lo ha acreditado, no cabría que el mismo fuera considerado fijo-discontinuo.

Tampoco la censura jurídica expuesta puede prosperar. En primer lugar porque conforme se desprende del acta del juicio la empresa demandada reconoció en dicho acto la condición de fijo-discontinuo del demandante, por lo que se ha de considerar un hecho conforme y en segundo lugar porque de acuerdo con lo establecido en el art. 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habida cuenta de la mayor disponibilidad y facilidad probatoria que tiene la empresa demandada para acreditar que el demandante que viene prestando servicios para la referida empresa desde el año 1998, no ha realizado en las campañas 2006- 2007 y 2007-2008, el 40% de la media de las jornadas efectivamente trabajadas por el colectivo de fijos discontinuos y eventuales de la susodicha empresa , debió de haber aportado los datos necesarios al efecto y no ha aportado ningún medio de prueba sobre la acreditación del indicado extremo, por lo que se ha de dar por buena la afirmación que sobre la concurrencia de los requisitos de fijo-discontinuo realiza el demandante. Por otra parte y a mayor abundamiento, cabe señalar que la prestación de servicios del actor para la empresa demandada se remonta a noviembre del año 1998, habiéndose llevado a cabo cada año en las sucesivas campañas lo que determina la adquisición por el mismo de la condición de fijo-discontinuo no en virtud de lo establecido en el precepto convencional que se denuncia como infringido sino con anterioridad a la entrada en vigor de la referida norma convencional, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la Sentencia del T.S. de 30 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STS 7466/2010), Recurso: 1103/2010 según la cual "hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala , existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» y esto es lo que sucede en el presente caso, habida cuenta de la cadena de contratos sucesivos de trabajo por obra o servicio determinado suscritos entre las partes desde el año 1998 que muestran la persistencia de la necesidad de trabajo todos los años durante determinados períodos de tiempo coincidentes con la campaña de cítricos, conforme se recoge con valor fáctico en el penúltimo párrafo del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia del juzgado.

Las consideraciones jurídicas expuestas evidencian en todo caso que la empresa demandada no ha aplicado lo establecido en el art. 10 del Convenio Colectivo de Actividades Agropecuarias de la Provincia de Alicante para afirmar la condición del demandante como trabajador fijo-discontinuo adquirida antes de la entrada en vigor del referido Convenio por lo que difícilmente puede haber aplicado incorrectamente el precepto convencional cuya infracción denuncia la recurrente.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se alega la violación , por aplicación, a sensu contrario, de los artículos 49 a 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Tras transcribir los indicados preceptos , razona la defensa de la empresa demandada que como en el momento del juicio el demandante estaba trabajando para la empresa por el orden de llamamiento que se sigue con todos los trabajadores, ya sean eventuales o de la categoría que sea, la acción de despido carece de sentido y hay una ausencia de objeto del proceso, por lo que en su caso el demandante tendría que haber deducido una reclamación por salarios y no por despido.

Tampoco este motivo puede prosperar ya que en el relato fáctico de la Sentencia de instancia no hay dato alguno del que se desprenda que el actor fue llamado por el orden que le correspondía en función de su antigüedad, extremo este que también podía haber acreditado la empresa demandada pues es la que lleva a cabo el llamamiento de sus trabajadores y le consta las circunstancias profesionales de los mismos. Por otra parte tampoco se ha acreditado, ni tan siquiera se ha especificado por la susodicha empresa la fecha de inicio de la campaña de cítricos 2009-2010 , pese a que como es evidente, es conocedora de la indicada circunstancia. De ahí que ante la falta de prueba sobre el inicio de la campaña 2009-2010 y constando acreditado que el demandante en las campañas que precedieron a aquella hasta al menos el 2007, ha prestado servicios para la demandada entre los meses de octubre y junio (hecho probado primero), resulta acertado considerar que la falta de llamamiento del actor en octubre de 2010 carece de justificación, habida cuenta de su condición de fijo-discontinuo y constituye por consiguiente despido improcedente, tal y como ya ha apreciado esta Sala en otras ocasiones, así en la Sentencia que resolvió el recurso de suplicación núm.412-2002, sin que obste a la conclusión expuesta el posterior llamamiento del actor , ya que el único efecto del mismo es que las consecuencias del despido improcedente se limitan al abono de los salarios de trámite devengados desde la fecha en que debió ser llamado y la fecha en que efectivamente fue llamado, tal y como ha resuelto la sentencia del Juzgado que al no haber infringido los preceptos aducidos por la recurrente se ha de confirmar previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Frutas Caminito S. COOP.V., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Tres de los de Elche y su provincia, de fecha 30 de marzo de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Celso contra la recurrente, habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso , al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.