Sentencia Social Nº 835/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 537/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 537/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0040244

Procedimiento Recurso de Suplicación 537/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 933/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 835

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintitrés de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 537/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D./Dña. Benita , contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número 933/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Benita frente a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios en el Hospital Universitario Gregorio Marañón, por cuenta de la empresa FERROSER SERVICIOS AUXUILAIRES S.A.(desde ahora FERROSER), con la categoría profesional de LIMPIADORA, percibiendo un salario mensual de 1.516,89 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que FERROSER ha comunicado a la actora tramitado por carta fechada, el 28 de julio de 2014, que se acompaña a la demanda y se tiene por reproducida, la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde esa misma fecha, tras la finalización del periodo de consultas, el 24 de julio de 2014, sin lograse un acuerdo en el despido colectivo. En dicha carta se afirma poner a su disposición, simultáneamente a su entrega, la cantidad de 10.925,83 €, correspondiente a la indemnización que legalmente le corresponde, así como la cantidad de 763,67 €, correspondiente a 15 días de salario por omisión del preaviso.

TERCERO.- Con fecha 04/04/12 por el Servicio Madrileño de Salud se formalizó contrato administrativo, derivado del Expediente nº NUM000 , en virtud del cual se concedió a la empresa ahora denominada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA la contratación del Servicio de Limpieza en determinadas áreas del Hospital General Universitario 'Gregorio Marañón' por un plazo de ejecución inicialmente hasta el 31 de marzo de 2013, que posteriormente se fue prorrogando, siendo la última de éstas prórrogas de fecha 26/05/2014, en la que se acordaba la modificación del plazo de ejecución y vigencia del referido contrato desde el 1 de junio al 30 de junio de 2014.

CUARTO.- Mediante carta de fecha 16/06/2014, el Hospital Gregorio Marañón comunicó a la empresa FERROSER que iba a internalizar la prestación del servicio de limpieza objeto del contrato a partir del 1 de julio de 2014, asumiendo directamente y con recursos propios la gestión y prestación de los servicios derivados del mismo, por lo que el contrato firmado con la citada mercantil finalizaría a todos los efectos el 30/06/2014.

QUINTO.- En fecha 24/06/2014 se inició periodo de consultas para el Expediente de Despido Colectivo de parte del personal adscrito al servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital General Universitario 'Gregorio Marañón', debido a causas organizativas y productivas, como consecuencia de la comunicación realizada por la Gerencia del referido Hospital respecto a la internalización del servicio de limpieza en determinadas áreas y la consiguiente finalización del contrato suscrito con la empresa FERROSER. Tras varias reuniones celebradas entre los días 24 de junio y 21 de julio, se puso fin al referido periodo de consultas en fecha 24/07/2014 sin Acuerdo.

SEXTO.- En el ámbito de afectación del referido Expediente de Despido Colectivo, la empresa demandada decidió fijar como criterio para determinar la exclusión del despido colectivo al personal de 50 años o más y a los representantes legales de los trabajadores, a los que se aplicarían otras medidas, lo que determinó que el criterio de afectación al despido colectivo fuera para el resto de la plantilla, tal y como consta en el apartado H) de la Memoria del Expediente de Despido Colectivo.

SEPTIMO.- Paralelamente al Expediente de Despido Colectivo, la empresa FERROSER inició también el 24/06/2014 el periodo de consultas del Expediente de Modificación Sustancial Colectiva de Condiciones de Trabajo de parte del personal adscrito al servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital General Universitario 'Gregorio Marañón', debido a causas organizativas y productivas, como consecuencia de la comunicación realizada por la Gerencia del referido Hospital respecto a la internalización del servicio de limpieza en determinadas áreas y la consiguiente finalización del contrato suscrito con la empresa FERROSER. Tras varias reuniones celebradas entre los días 24 de junio y 21 de julio, se puso fin al referido periodo de consultas en fecha 24/07/2014 con Acuerdo.

OCTAVO.- Mediante escrito presentado en fecha 25/07/2014, la empresa FERROSER comunicó a la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid (sección de regulación de empleo) que el periodo de consultas sobre Despido Colectivo había finalizado sin acuerdo, así como que los despidos, que finalmente afectarían a un total de 56 trabajadores, se llevarían a efecto previsiblemente en la semana del 24 de julio al 1 de agosto.

NOVENO.- El Servicio Madrileño de Salud contrató, a fecha 01/07/2014, 123 trabajadores con categoría de auxiliar de hostelería. Del total de esas contrataciones 88 tuvieron por objeto la realización de suplencias, constando como fecha de fin de contrato el 30/09/2014, y los 35 contratos restantes se celebraron para cubrir sustituciones por diferentes motivos, constando que de éstos últimos solo 6 tenían fecha de finalización posterior a fecha 05/11/2014.

DECIMO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.- Que en fecha 26 de agosto de 2014, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda promovida por Dª. Benita , frente a la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA. y el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, declaro procedente el despido de la actora y convalidando la decisión empresarial adoptada ene se sentido absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Benita , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/11/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda de despido formulada por la trabajadora contra el SERMAS y contra la empresa FERROSER, y frente a tal resolución se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.-El recurso se estructura a través de un motivo único, en el que, de conformidad con el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción del artículo 44 del ET , en relación con el art. 24 del Convenio Colectivo aplicable , 124.2.c ) y d) de la LRJS , en relación con los artículos 6.4 del Código Civil , 14 de la Constitución Española y 17 del ET y de los artículos 55 , 56 y 52.c) ET , en relación a su vez con el art. 51 del mismo cuerpo legal y en él, se argumenta en síntesis, que el hecho de fijar una determinada edad (50 años), no constituye un criterio objetivo para despedir, no pudiéndose admitir la tesis de instancia en el sentido de que la medida trata de proteger a los trabajadores de mayor edad, por cuanto la única causa del despido ha sido la de evitar el coste económico que sufriría la empresa al tener que mantener con la Seguridad Social, la pervivencia de la cotizaciones de los mismos hasta alcanzar la edad de jubilación, lo que a su juicio, constituye una causa de discriminación aduciendo por otra parte, que el SERMAS, absuelto en la instancia, ha contrariado sus propias normas presupuestarias al efectuar nuevas contrataciones, sin haberse subrogado en los contratos de las actoras, en aplicación de lo dispuesto en el art. 24 del convenio.

Como acertadamente se advierte en el escrito presentado en fecha de 1 de julio de 2015, por la representación Letrada de la empresa FERROSER, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse ya sobre cuestiones idénticas a las que ahora se plantean, en sentencias de 8 de junio de 2015, (RS nº 118/2015 ) y 15 de junio de 2015 ( RSS. núms. 253 y 254/2015 ), cuyos pronunciamientos hemos decidido mantener por elementales razones de seguridad jurídica.

La primera de las citadas, de la Sección Cuarta de este Tribunal, y en cuanto a la fijación de la edad como único criterio de selección, razona lo siguiente: «... La primera de las líneas argumentales vertidas en el recurso cuestiona el criterio de selección por las razones que en síntesis se han apuntado anteriormente, pero no la causa invocada por la empresa FERROSER para justificar la decisión extintiva de los contratos de trabajo.

Sobre este concreto extremo, la sentencia combatida excluye la calificación de la nulidad de los despidos, entendiendo que la decisión de fijar el límite del criterio de afectación del despido colectivo en la edad de 50 años evidenciaba una finalidad de protección de trabajadores que por razón de superar tal edad presumiblemente tendrían mayor dificultad de encontrar un nuevo empleo, citando al efecto informes de la Inspección de Trabajo emitidos en otros expedientes de la misma codemandada en los que no se constataba la concurrencia de discriminación por dicha causa.

La Directiva 2000/78 impuso la abolición de la discriminación por razones de edad en las condiciones de empleo y la ocupación, incluidas las de despido y remuneración ( art. 3). De manera paralela los arts. 4.2 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores recogen la edad como una de las causas de discriminación prohibida, entendiendo nulos y sin efecto... las cláusulas de los convenios colectivos... que contengan discriminaciones 'directas o indirectas' desfavorables por razón de edad.

Partiendo de tal premisa, también se contempla la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva, es decir, destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas para este grupo de destinatarios, pero desde la vertiente de la erradicación de conductas de discriminación laboral de las personas más mayores, que cada vez adquieren mayor dimensión debido a la evolución demográfica de nuestra sociedad. Aquella directiva daba cobertura, en determinadas situaciones, a una justificación de las diferencias de trato por motivos de edad, más perfilando que cualquier excepción debe estar justificada objetiva y razonablemente por un propósito legítimo, incluida la política de empleo, así como los objetivos de formación profesional y del mercado laboral.

De esas medidas se ha hecho eco, entre otras normas internas, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, al decir que la tasa de participación de las personas mayores de 50 años sigue siendo insuficiente, por lo que en el Acuerdo social y económico se ha previsto la adopción de una Estrategia global de empleo de los trabajadores de más edad, con el objetivo de favorecer su mantenimiento en el mercado de trabajo y promover la reincorporación de quien pierde su empleo en los últimos años de su vida laboral. Sigue expresando su exposición de motivos que esta situación es común a otros países: los Consejos europeos de Lisboa, Estocolmo, Gotemburgo, Barcelona, Bruselas, hasta llegar a los más recientes, promueven como prioridades la prolongación de la vida activa y la 5 desincentivación de la jubilación anticipada y países de nuestro entorno han realizado reformas legales en el sentido de reducir los estímulos al abandono prematuro de la vida activa.

En el presente supuesto, aquel criterio de selección no es ajeno a ese diseño normativo y opta por proteger al colectivo de mayor edad, excluyéndolo de la medida extintiva del despido colectivo, pero no de la aplicación de otras medidas (ya se ha dicho que se inició otro expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo), sin que esta decisión se evidencie discriminatoria, tal y como argumenta la sentencia de instancia, que en este extremo ha de mantenerse...».

Y en lo que respecta a la alegación de fraude en la contratación por parte del SERMAS de ciento veintitrés trabajadores (según el relato fáctico de dicha sentencia, con categoría de auxiliar de hostelería, resultando que sobre esas 123 contrataciones, 88 de ellas, tuvieron por objeto la realización de suplencias, constando como fecha de fin de contrato el 30 de septiembre de 2014 y los 35 contratos restantes se celebraron para cubrir sustituciones por diferentes motivos, constando que de éstos últimos sólo 6 tenían fecha de finalización posterior a la fecha de celebración del juicio ..., razona que «no puede sustentarse en la cobertura del servicio a través de esos contratos, pues, como se ha señalado, fueron para atender las circunstancias desglosadas y con una clara y limitada proyección temporal. Tampoco concurren elementos fácticos que avalen la afirmación de que el SERMAS no cubrió el servicio con personal propio, ni se han tratado de introducir por el recurrente, razón que determina que no pueda examinarse en esta sede de suplicación».

En nuestro caso, el ordinal noveno del relato fáctico especifica que el Servicio Madrileño de la Salud del que depende el Hospital Gregorio Marañón, para realizar el mismo servicio que realizaba la actora y los demás trabajadores afectados por el despido colectivo llevado a cabo por FERROSER, contrató en fecha 1-7-14 a 123 trabajadores inscritos en el Servicio Público de Empleo Estatal,..., de los que 88 de ellos tenían por objeto la realización de suplencias con fecha fin de contrato del 30-9-14 y 35 se suscribieron para cubrir sustituciones por diferentes motivos con la fecha de finalización que consta en la documental aportada finalizando la mayoría de ellos entre agosto y diciembre del 2014 salvo cuatro contratos que finalizan en el año 2015.

Finalmente y por lo que respecta a la falta de aplicación del artículo 24 del Convenio Colectivo de aplicación, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 ROJ: STS 2112/2015 ) señala que «... cuando expresa: 'a).- Aunque está claro que la regulación convencional mejora -y mucholas prescripciones estatutarias, de todas formas no cabe olvidar, como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él [supuestos -por ejemplo- como el de las SSTS 21/10/10 -rcud 806/10 - ... 23/09/14 -rco 50/13 -], que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio (entre las recientes, SSTS 21/12/10 -rco 208/09 -; 11/07/11 - rcud 2861/10 -; 17/09/12 -rcud 2693/11 -; 18/09/12 -rcud 3299/11 -; y 19/09/12 -rcud 3056/11 -). Y en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado, y más en concreto por los tres puntos -decisivos en autos que anteriormente hemos destacado en letra cursiva [«... operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones ... no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad ... sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales »].

b).- Con mayor motivo se impone la solución cuando tales prescripciones además se oponen frontalmente a contundentes -e imperativas- previsiones legales, como es la razonablemente establecida por el art. 301.4 LCSP [RD Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre], para el que «[a] la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante»; y a las previsiones establecidas en el «pliego de condiciones», aceptadas por la empresa cesante y que imperativamente requieren los arts. 48 a 52 LCAP [RD Legislativo 3/2000, de 16/Junio], y que en el concreto caso de autos dispone [cláusula 11.1], reiterando el mandato legal, que «[a] la extinción del contrato no procederá, en ningún caso, la consolidación del personal que la empresa haya destinado a realizar el servicio»; aparte de remitirse -cláusula 2.2- a la obligada aplicación de la ya citada LCSP [Ley de Contratos del Sector Público] y a su Reglamento [RD 1098/2001, de 12/Octubre]. Y no hay que olvidar que la Ley ocupa en la 6 jerarquía normativa una posición superior a la del Convenio Colectivo, razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET ( SSTS 09/07/1991 -rco 45/1991 -; ... 05/03/2012-rco 57/2011-; ... 06/02/14 -rco 261/11 -; 24/02/14 -rco 268/11 -; y 30/04/14 -rcud 2609/12 .-'

La obviedad de los argumentos son demostrativos de que en realidad los negociadores del ALEH y del Convenio Colectivo en manera alguna pretendieron -como corresponde a la representatividad de sus negociadores- que las pactadas alcanzasen a las Administraciones Públicas contratantes, sino tan sólo a las empresas del sector, aunque en este caso cualquiera que fuese el ámbito -público o privado- en el que la contrata tuviese lugar.' Pudiendo sumarse a tales razones de exclusión de la reversión las previsiones del art. 103 de la CE y artículos 55 y 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , sobre el acceso al empleo público laboral y la necesidad de cumplimentar las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, amén de la argumentación de instancia, plenamente ajustada a derecho...».

Por su parte, la Sección Sexta, en sentencias de 15 de junio de 2015 ( RS nº 254 y 253/2015 ) razona, en la primera de las citadas que «...Tal como se recuerda, entre otras, en la STS de fecha 24-11-05, recurso nº 110/2004 , 'la diferenciación en el artículo 14 de la Constitución Española -parte- de dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada ( sentencias de 13 de mayo de 1991 , 22 de mayo de 1991 , 27 de noviembre de 1991 , 14 de octubre de 1993 , 7 de julio de 1995 , 17 de junio de 2002 , entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española ), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional , cuya doctrina reiteran las sentencias 2/1998 y 107/2000 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados 'no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales'. (...) La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de la Ley 12/2001, con la contratación temporal ( artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores 7), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984 , un efecto vejatorio ilícito ( artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ), pero con una ilicitud que opera en 'un ámbito diferente al del principio de igualdad'.

En el caso de autos se trata de una medida extintiva en cuya adopción se ha seguido el mismo criterio que el acordado en el expediente de modificación de condiciones de trabajo -hecho probado 7º- tramitado por la misma empresa -, y en la que, si bien por iniciativa de esta última, se acordó excluir del despido a los trabajadores con edad igual o superior a los 50 años, como medida para proteger a este colectivo, el cual, y por razón de su edad, va a tener, presumiblemente, mayores dificultades para acceder a un nuevo empleo, en consonancia a su vez, conforme así se razona en la instancia, con medidas de política de empleo, como las contenidas en el RD 1484/2012, referidas precisamente a estos trabajadores, y que literalmente lleva por título, 'sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años'.

También la STCo de fecha 13-4-15, nº66/2015 , aborda esta cuestión, si bien en relación a los trabajadores de edad superior a los 55 años, para concluir que la selección de trabajadores afectados por un ERE por razón de su edad no constituye 'per se' una actuación discriminatoria, si ese criterio se presenta como proporcionado y adecuado, con la adopción de medidas efectivas para minimizar el perjuicio causado a los afectados. Debe existir, a juicio del Tribunal, 'una suficiente justificación, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas'.

En el presente caso la empresa justifica la medida argumentando que al excluir del ERE a los mayores de 50 años, está protegiendo a este colectivo, en cuanto tendría mayores dificultades de recolocación, caso de ser despedidos, en sintonía con las previsiones contenidas en la D.A. 16ª de la Ley 27/2011, y los RD 1483/2012 y 1484/2012, en cuanto establecen medidas tendentes a minimizar sus efectos. Pues bien, la exclusión de este colectivo, que sí se vería afectado por otras medidas, menos traumáticas -hecho 6º-, y que precisa, al ser más vulnerable, una mayor protección, bastaría para entender fundado y razonable el criterio de selección acordado en el seno del ERE, con la afectación de los trabajadores menores de 50 años, máxime cuando además, y conforme se razonará a continuación, las causas invocadas, de tipo productivoorganizativo, aducidas para despedir, se han justificado adecuadamente, tanto en relación a la entidad de las causas -la pérdida de la contrata- como en relación al número de los trabajadores afectados, y se ha alcanzado un acuerdo en periodo de consultas sobre todos estos extremos, siendo en definitiva una cuestión de selección de los trabajadores afectados, en la que, y cualquiera que hubiese sido el criterio utilizado, los que al final han sido seleccionados se consideran perjudicados, pero sin que sea de apreciar, por lo ya dicho, móvil discriminatorio por razón de edad en la elección de los despidos, que es cuestión distinta, y que justifique la declaración de nulidad del despido que se pide en la demanda. Por todo ello, y en aplicación de estos mismos criterios, el presente motivo debe ser desestimado, al no ser de apreciar la discriminación, por razón de edad, denunciada por la recurrente...».

Y sigue diciendo que «... También se ha cuestionado en el recurso la procedencia de la medida extintiva enjuiciada, y que trae causa en la decisión de la principal, el SERMAS, de no continuar en el desarrollo de la contrata de limpieza, y de la que era titular la contratista codemandada, FERROSER. Pero, y como entre otras muchas, se declara en la STS de fecha 17-9-14, recurso nº 2069/2013 , 'la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar -y con ello también la terminación de la contrata- puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52.c) ET ...', de manera que acreditada la conclusión de la contrata, por decisión de la principal, se dan en autos las causas de tipo productivo previstas en el art. 51.1 ET para proceder a la justificada extinción de los contratos afectados por dicha medida.

Tampoco puede acogerse la pretensión de la demandante en orden a que la subrogación en la relación laboral de la demandante le viene impuesta al SERMAS en aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo de limpieza, en su art. 24, ya que, y conforme, entre otras muchas, se declara en la STS de 17-6-11, recurso nº 2855/2010 , que asimismo se cita en la instancia, 'La sentencia de esta Sala de 10/12/08 (rcud. 2731/07 ), con cita de la de 28/10/96 (rcud. 566/96 ), señaló que 'el convenio colectivo no puede (....) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio' pues 'la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (....) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos'.

Ni por último, y en razón precisamente a haber asumido el SERMAS el servicio de limpieza anteriormente contratado con su personal, aunque sea de nueva contratación, es de apreciar un supuesto de sucesión de plantillas que dé lugar a la subrogación del art. 44 ET , ya que, y conforme asimismo se razona en la STS de fecha 27-6-08, recurso nº 4773/2006 , que también se cita en la instancia, 'La decisión que adopta la Sala en este caso puede enunciarse abreviadamente diciendo que cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, que tiene su propia entidad como tal, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresas encuadrable jurídicamente en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23'...».

En razón a todo lo expuesto, y no siendo de observar las infracciones normativas que se denuncian en el recurso, se impone su desestimación. Sin costas - art. 235 LRJS ...». Posturas todas ellas, que la Sala debe compartir, dada la identidad que apreciamos entre los casos resueltos y el que ahora resolvemos, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia, sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Benita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de fecha 3 de febrero de 2015 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Ferroser Servicios Auxiliares S.A. y Servicio Madrileño de la Salud, en reclamación por despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0537-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0537-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 25/11/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.