Sentencia Social Nº 836/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4020/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

RSU 0004020/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00836/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00836/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00836/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00836/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00836/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00836/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00836/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00836/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2011 0048514, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004020 /2011

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Lucio

Recurrido/s: SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0001010 /2010 DEMANDA 0001010 /2010

Sentencia número: 836/2011-AC

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a veinte de Octubre de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4020/2011, formalizado por la Sra. Letrada Dª. CARMEN-NATIVIDAD RODRIGUEZ ALCAIDE, en nombre y representación de Lucio , contra la sentencia de fecha 15/10/2010 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 17 de MADRID en sus autos número 1010/2010, seguidos a instancia de Lucio frente a SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO, en reclamación por PROCESOS POR DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante, nacido el 1-3-63, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 .

El demandante trabajó por cuenta de PLACONSA, S.A. desde el 4-2-98 hasta el 28-2-2003, y el día 1-3-2003 fue contratado por BBVA, S.A. Con fecha 1-9-07 pasó a prestar servicios para METROVACESA, S.A., siendo despedido el día 25-3-09. En esta empresa el actor tenía el compromiso de no prestar servicios, bajo cualquier modalidad contractual, ni a realizar actividad, función o tarea, por cuenta propia o ajena, que entre en concurrencia con la de la compañía.

SEGUNDO.- Solicitada la prestación de desempleo, le fue concedida por resolución de fecha 1-4-09, por 720 días con una base reguladora de 103,49 euros. En septiembre de 2009, cuando ya había percibido 7.391,35 euros, el actor solicitó el pago único de lo que le quedaba percibir, siendo aceptado por resolución de fecha 23-9-09, percibiendo entonces 15.165,54 euros.

TERCERO.- E1 actor figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 19-5-93.

Estuvo de alta en el Colegio oficial de Arquitectos de Extremadura desde el 1-6-93 hasta el 16-4-09, y en el de Madrid desde el 8-5-09.

Así mismo consta de alta en el Impuesto de Actividades Económicas desde el 30-9-04.

CUARTO.- Por resolución de 10-2-10 se concede al actor 10 días para formular alegaciones respecto del hecho de que en la fecha de inicio de la prestación estaba de alta en una actividad económica profesional, con lo que hubiera cobrado indebidamente 7.391,35 euros en el periodo del 1-4-09 al 22-9-09.

El actor contesta que no ha tenido ninguna actividad profesional por cuenta propia pesar de figurar en alta.

Así mismo, por resolución de la misma fecha, 10-2-10, se concede al actor 30 días para formular alegaciones respecto del hecho de que en la fecha de inicio de la solicitud de pago único ya había iniciado actividad para la cual requería el pago único, por lo hubiera percibido indebidamente 15.165,54 euros en el periodo de 23-9-09 a 1-9-10.

El actor contesta que no ha tenido ninguna actividad profesional por cuenta propia pesar de figurar en alta.

QUINTO.- Mediante resolución de fecha 23-3-10 se anula la resolución de fecha 1-4-09 por la que se reconoció el derecho a la prestación por desempleo, y se declara indebida la percepción de 7.391,35 euros en el periodo del 1-4-09 al 22-9-09, por ser dicha prestación incompatible con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en algunos de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice sea a tiempo parcial.

Así mismo, por resolución de la misma fecha, 23-3-10, anula la de 23-9-09 por la que se reconoce al actor el derecho al cobro de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único, y se declara indebida la percepción de 15.165,54 euros en el período de 23-9-09 a 1-9-10, ya que la modalidad de pago único es para beneficiarios que pretendan iniciar una actividad autónoma, no siendo de aplicación cuando la actividad ya hubiera tenido comienzo a la fecha de la solicitud.

SEXTO.- El actor no ha presentado para su visado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura proyecto o expediente alguno desde el 12-5-03.

Las declaraciones de IVA de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y primer trimestre del 2009 son negativas.

SEPTIMO.- Como justificante de afectación de la cuantía a la inversión el actor únicamente aporta factura de compra de un vehículo Chevrolet de fecha 10-8-09 y por importe de 19.322,98 euros.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Lucio contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, dejar y dejo sin efecto la resolución de fecha 23-3-10 por la que se anula la resolución de fecha 1-4-09 por la que se reconoció el derecho a la prestación por desempleo, y se declara indebida la percepción de 7.391,35 euros en el periodo del 1-4-09 al 22-9-09, y debo confirmar y confirmo la resolución del SPP de fecha 23-3-10, por la que se anula la de 23-9- 09 por la que se reconoce al actor el derecho al cobro de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único, y se declara indebida la percepción de 15.165,54 euros en el periodo de 23-9-09 a 1-9-10".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/07/2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/10/2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima en parte la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de prestación de desempleo y en la que se solicita que se dejen sin efecto las Resoluciones del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 23/03/2010, en las que se declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en su modalidad contributiva (7.391,35 € del período 01/04/2009 al 22/09/2009) y en su modalidad de pago único (15.165,54 € del período 23/09/2009 al 01/09/2010) por estar de alta en una actividad económica profesional y por haber iniciado la actividad para la cual requería el pago único, respectivamente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Lucio , en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 72.1 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que el "fundamento esgrimido por la Juzgadora para avalar la denegación del derecho al cobro de la prestación en su modalidad de pago único y por tanto desestimar nuestra pretensión, nos causa la más absoluta indefensión, alegación que se realiza con todos los respetos, en la medida que estas no eran las causas de la denegación administrativa que motivaron la interposición de la demanda", y se añade que "la sentencia es incongruente puesto que se basa en causas que no son las alegadas en las Resoluciones administrativas por el propio SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL para la denegación del derecho a la prestación de desempleo en su modalidad de pago único."

El artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece y se transcribe su literalidad, que "En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma."

Del mismo modo, el artículo 142.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , establece y se transcribe igualmente su literalidad, que "En el proceso no podrá aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo."

Pues bien, se ha de señalar por la Sala que nos encontramos ante una previsión legal que afecta a la actuación procesal de las partes del proceso, demandante y demandado, cuyo control corresponde al Juzgador de instancia, sin que la norma le impida a éste resolver en derecho, que es lo que, en definitiva ha realizado el Juzgador de instancia al negar uno de los derechos postulados en demanda rectora de las presentes actuaciones.

Pero además, aunque la no acreditación del inicio de la actividad y de la afectación de la actividad recibida a la realización de la actividad hubiera sido invocada por la Entidad Gestora en el Acto de juicio -lo que también podría entenderse que ésta realizó al contestar a la demanda- tampoco podría ser catalogada tal alegación como infractora de ninguno de los citados preceptos procesales ya que la prohibición de introducir en el proceso laboral variaciones sustanciales debe interpretarse, desde la posición de la parte demandada, como la imposibilidad de modificar la oposición a la pretensión de la parte demandante, con las precisiones que la doctrina judicial ha introducido al respecto.

Esta limitación no es sino consecuencia del principio de congruencia y la prohibición de causar indefensión a las partes que intervienen en el litigio. Lo que se corresponde, además, con la prohibición de alegar en el proceso judicial hechos distintos a los que se expusieron en el expediente administrativo (artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

El alcance de estas limitaciones se ha interpretando en atención a las concretas circunstancias que en cada caso concurran y sin que, según la doctrina del Tribunal Supremo, ello suponga una imposición de carácter absoluto, ya que dicho precepto debe interpretarse partiendo de que la función jurisdiccional no puede verse acotada por lo que se haya planteado y resuelto en la vía previa administrativa, de forma que, por lo que se refiere a la oposición de las Entidades Gestoras o Servicios Comunes de la Seguridad Social, ésta puede alcanzar a hechos o causas denegatorias que no hayan sido las que justificaron la Resolución de la reclamación previa ya que no es posible hacer abstracción en el ámbito judicial de determinados hechos que sean constitutivos del derecho reclamado, aunque formalmente no hayan sido invocados como causa denegatoria de la reclamación inicial o previa a la vía judicial. Pues lo contrario, según la jurisprudencia, "invertiría la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina ésta a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio iura novit curia y, en general, de los principios de la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso." ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/06/1994 , 30/10/1995 , 30/01/1996 , 02/02/1996 , 24/07/1996 y 05/12/1996 ).

En efecto, en todo proceso en materia de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. Es el actor el que tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida y la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección) y es la Entidad Gestora la que tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juzgador no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juzgador debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juzgador la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la Resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el Organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juzgador (artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración (artículo 52.2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

Y en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, lo que el Juzgador de instancia ha apreciado, para denegar el derecho a la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, es la ausencia de un hecho constitutivo del derecho postulado, pues le corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva y a los efectos que aquí se interesan no cabe hablar de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El segundo , al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, se estructura en cuatro pretensiones:

Se interesa la modificación del Hecho Probado Tercero para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "El actor figura de alta en el régimen de actividades profesionales como arquitecto desde el día 19/05/1993.

Estuvo de alta en el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura desde el 01/06/1993 hasta el 16/04/2009, y en el de Madrid desde el 08/05/2009.

Asimismo consta de alta en el Impuesto de Actividades Económicas desde el 30/09/2004.", citando en apoyo de su pretensión el Informe de Vida Laboral de fecha 08/04/2010 obrante a los folios 48 a 51.

Del citado Informe de Vida Laboral no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que el actor figure de alta en el régimen de actividades profesionales como arquitecto desde el día 19/05/1993, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

No obstante se ha de señalar que del citado Informe de Vida Laboral cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que el actor no figura en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Se interesa la modificación del Hecho Probado Cuarto para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "Por Resolución de 10/02/2010, se concede al actor 10 días para formular alegaciones respecto de un único hecho que pudiera afectar a dicho derecho, generando el cobro indebido del pago único, consistente en que en la fecha de inicio de la prestación estaba de alta en una actividad económica profesional, por lo que hubiera percibido indebidamente 7.391,35 € en el período del 01/04/2009 a 22/09/2009.

El actor contesta que no ha tenido ninguna actividad profesional por cuenta propia a pesar de figurar en alta.

Asimismo, por Resolución de la misma fecha 10/02/2010, se concede al actor 10 días para formular alegaciones respecto de un único hecho que pudiera afectar a dicho derecho, generando el cobro indebido del pago único, consistente en que en la fecha de inicio de la solicitud había iniciado la actividad para la cual requería el pago único, por lo que hubiera percibido indebidamente 15.165,54 € en el período de 23/09/2009 a 01/09/2010.

El actor contesta que durante el tiempo que ha trabajado por cuenta ajena no ha tenido ninguna actividad profesional por cuenta propia a pesar de figurar en alta, y que en la fecha de inicio de la solicitud de pago único no se había dado inicio efectivo a la actividad para la que se requería el pago único, que realmente había iniciado en octubre de 2009 tras la realización de los gastos de inversión necesarios para el inicio de la actividad profesional, e invertidos cuando se le requirió al efecto.", citando en apoyo de su pretensión las Resoluciones de fecha 10/02/2010 (folios 9, 10, 13 y 14) y los escritos de alegaciones presentados por D. Lucio con fecha 25/02/2010 (folios 11, 12, 15 y 16).

De los citados documentos no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos cuya incorporación al relato de probados se pretende, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

Se interesa la adición in fine al Hecho Probado Cuarto de un nuevo párrafo para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "El demandante justificó la afectación de la cuantía de la inversión con la aportación de la factura del gasto de inversión más costoso para el inicio de la actividad, y preciso para el desarrollo de la profesión iniciada efectivamente en octubre de 2009, que fue el vehículo (todo-camino) CHEVROLET de fecha 10/08/2009 y por importe de 19.322,98 €; justificación que, al ser de cuantía superior al importe de la prestación que se le había reconocido fue considerada bastante, exigiéndosele y recogiéndosele, de entre las varias que tenía, solo la misma."

No se cita por la recurrente la prueba documental o pericial obrante en autos en que se apoya su pretensión revisora, conforme a lo dispuesto en el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y tal defecto formal insubsanable, por la Sala, a tenor del carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, determina ineludiblemente la desestimación del motivo.

Se interesa la integra supresión del Hecho Probado Séptimo.

Se pretende por la representación procesal de la parte actora, hoy recurrente, a través de la revisión fáctica postulada en sede de recurso, privar al relato fáctico del contenido del Hecho Probado Séptimo cuya supresión se interesa, de forma que el relato de hechos probados sea notable y sensiblemente más conveniente a los intereses de la representación que ostenta, obviando que la valoración de la prueba es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en el artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril . El motivo ha de ser desestimado.

El tercero, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "es cierto que el demandante aportó la factura del coche cuya marca refleja la Sentencia y que se adquirió antes de la solicitud del pago de la prestación en la modalidad de pago único, porque ya se contaba con solicitar la misma (como efectivamente hizo) y la adquisición se produce en el concepto de acto preparatorio para su actividad."

El artículo 7.1 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , establece y se transcribe su literalidad, que "La no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el artículo vigésimo segundo de la Ley 31/1984, de Protección por Desempleo. Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador."

El artículo 228.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio , relativo al pago de las prestaciones, establece y se transcribe su literalidad, que "Cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo, la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir.

Asimismo, podrá abonar a través de pagos parciales el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador para subvencionar la cotización del mismo a la Seguridad Social."

En primer término ha de recordarse que la normativa propia del devengo de la prestación de desempleo en pago único no es otra cosa que un estímulo para el trabajador desempleado, que en lugar de permanecer inactivo y subsidiado, con el sobrepeso personal y profesional que ello conlleva, durante el consumo de una prestación ordinaria, puede optar, en su caso, por constituirse en empresario o potenciar sus expectativas profesionales, lo que implica embarcarse en una nueva prestación de servicios que le hace renunciar al devengo subsidiado de las prestaciones propias de Seguridad Social y le embarca en una aventura profesional digna de elogio, dados los tiempos que corren.

Es por ello, por lo que resulta obligado superar cualquier interpretación literal del citado Real Decreto que conduzca a soluciones excesivamente formalistas, rigurosas y rígidas, incompatibles con el espíritu y finalidad de la norma, a los que fundamentalmente hay que atender de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 3.1 del Código Civil , y que encorsetando la iniciativa de los trabajadores, termine disuadiéndoles de autoemplearse y de crear puestos de trabajo, produciendo en definitiva el efecto contrario al pretendido por el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio .

Tampoco debe olvidarse que la modalidad de pago único de la prestación contributiva no es una liberal y graciosa concesión por parte del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sino que es una opción que corresponde a quienes son legítimos titulares del derecho a las prestaciones por desempleo del nivel contributivo y que, en ejercicio de una posibilidad legalmente reconocida, cual es la establecida por el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , optan por percibir de una sola vez el valor actual del importe que por aquel concepto les corresponde.

Por regla general, la declaración de que una prestación de Seguridad Social es indebida, que es la condición habilitante para que la Entidad Gestora pueda reclamar lo satisfecho erróneamente, sólo procede en casos extremos, como cuando se reconoce la prestación pese a la ausencia de alguno de sus requisitos o elementos esenciales, o cuando, una vez concedida, dejan de concurrir aquellos que deben mantenerse inalterados durante el período de percepción de la prestación, o bien porque se demuestra que la prestación ha sido obtenida en fraude de Ley o con abuso de derecho, expresamente proscritos por los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala consta acreditado que D. Lucio efectivamente cursó alta en el Impuesto de Actividades Económicas con fecha 30/09/2004 y figura como Colegiado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura desde el 01/06/1996 hasta el 16/04/2009 (Hecho Probado Tercero), por ser obligatoria la colegiación para el ejercicio de la actividad por cuenta ajena y sin que conste la realización de actividad alguna por cuenta propia, siendo las declaraciones presentadas ante la AGENCIA TRIBUTARIA negativas por ausencia de actividad (Hecho Probado Sexto y Fundamento de Derecho Primero con valor de Hecho Probado).

Y también consta debidamente acreditado que D. Lucio efectivamente figura como Colegiado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid desde el 08/05/2009 (Hecho Probado Tercero), que ha adquirido un vehículo a motor con fecha 10/08/2009 para el ejercicio de la actividad por importe de 19.322,98 € (Hecho Probado Séptimo y Memoria explicativa del proyecto de inversión obrante a los folios 270 y 271), y que la actividad a desarrollar como profesional liberal de la arquitectura se ha iniciado en el mes de octubre de 2009 (Nota interior del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 03/11/2009 obrante al folio 260).

Y si bien es cierto que a la fecha de la solicitud de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único que lo fue el 23/09/2009, D. Lucio ya figuraba de alta en la actividad profesional de arquitecto, no lo es menos que la misma se desarrollo por cuenta ajena y en régimen de exclusividad (Hecho Probado Primero) y no por cuenta propia como ahora se desempeña.

El Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 25/05/2000 (Recurso nº 2947/1999 ) y 30/05/2000 (Recurso nº 2721/1999 ), ya señaló que el pago único de la prestación por desempleo a nivel contributivo no impide el alta del trabajador en Seguridad Social antes de solicitar dicho pago con tal que sea posterior a su solicitud legal de desempleo, no siendo razonable exigir a los trabajadores que, conocida ya la decisión empresarial de extinguir sus contratos, permanezcan pasivos mientras se consuma la pérdida de su puesto de trabajo, por lo que hay que entender que no está prohibido que los actos de preparación e incluso la propia actividad se inicie antes de la solicitud del pago único, o como aquí acontece que se formalice la compra del vehículo a motor necesario para el ejercicio de la actividad, que como arquitecto profesional liberal de alta en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid pretendía desarrollar, tal y como se contiene en la solicitud de pago único de la prestación contributiva y en la Memoria explicativa del proyecto de inversión, ambas de fecha 23/10/2009, obrantes a los folios 268 a 271.

En definitiva, la Sala entiende que en el presente supuesto se ha alcanzado el fin de autoempleo a que obedecía el abono de la prestación de desempleo contributiva en su modalidad de pago único, y tampoco consta la existencia de una finalidad fraudulenta, pues el mero hecho de formalizar la compra de un vehículo a motor con fecha 10/08/2009 con anterioridad a presentación de la solicitud de pago único de la prestación contributiva que lo fue con fecha 23/10/2009, tiene la consideración de un acto preparatorio para el ejercicio de la actividad, lo que obliga a efectuar una interpretación restrictiva de la normativa sancionadora de aplicación, pues la devolución de la cantidad de 15.165,54 € (Resolución de fecha 23/03/2010 obrante a los folios 163 y 164) comportaría una sanción excesivamente gravosa por desproporcionada que vulneraría la finalidad de incentivar el trabajo en régimen de autoempleo pretendido por la normativa aplicable al supuesto que se somete a nuestra consideración.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Lucio , revocar la Sentencia de instancia, y declarar la nulidad de la Resolución del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 23/03/2010 en la que se declaró indebidamente percibida la prestación por desempleo en su modalidad de pago único en su día reconocida, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por la anterior declaración.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Dª. CARMEN-NATIVIDAD RODRIGUEZ ALCAIDE, en nombre y representación de Lucio , y en consecuencia revocamos la sentencia de fecha 15/10/2010 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 17 de MADRID en sus autos número 1010/2010, declarando la nulidad de la Resolución del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 23/03/2010 en la que se declaró indebidamente percibida la prestación por desempleo en su modalidad de pago único en su día reconocida, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por la anterior declaración. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros y, cuando así proceda, la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberán acreditarse por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828-0000-00-4020-11 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.