Sentencia SOCIAL Nº 836/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2320/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 836/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2320/21, interpuesto por Carlos Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 22 de junio de 2021, en Autos núm. 528/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos Francisco en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra LOGÍSTICA FRIOLOPEZ S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2021, por la que desestimando íntegramente la demanda promovida por el actor, absolvía a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- D. Carlos Francisco, DNI. NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LOGISTICA FRIOLÓPEZ, S.L., con la categoría profesional de conductor mecánico, con antigüedad 31 de mayo de 2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido, hasta la extinción del contrato por voluntad del trabajador en fecha 23 de abril de 2019, jornada completa de 40 horas semanales, de lunes a domingo. Nómina del mes de marzo de 2019 de 2.092,91 € brutos, incluida prorrata de pagas extras.

Rige entre las partes el convenio colectivo de transporte discrecional de mercancías de la provincia de Jaén (BOP 8/03/2018).

II.- En el contrato se incluyen cláusulas adicionales:

'- Vacaciones anuales 30 días.

- Puesto de trabajo y categoría conductor mecánico - oficial 2ª.

- Salario señalado en el convenio de transporte de mercancías por carretera.

- Jornadas semanales prestadas de lunes a domingo con los descansos legales.

- Causa: Acumulación de tareas por aumento de pedidos temporada alta.

- Periodo de prueba se pacta expresamente un periodo de prueba de 30 días.

- Horas extras.- El trabajador es plenamente consciente de que su jornada laboral es la indicada siendo política de la empresa la no realización de horas extraordinarias El trabajador se compromete a poner inmediatamente en conocimiento de la empresa por escrito cualquier exceso de la jornada laboral pactada a fin de adoptar las medidas necesarias para evitar o en el futuro'.

III.- A fecha de presentación de la demanda origen de los presentes autos 9 de julio de 2019 el actor reclama 13 558 33 € en concepto de kilómetros y dietas correspondientes al periodo 1 de junio de 2018 a 23 de abril de 2019.

El actor hacía ruta de viaje de ámbito nacional. La empresa venia abonando al actor el salario correspondiente a la mensualidad y las dietas viaje que generaba; así en el periodo reclamado consta en nóminas el abono por parte de la empresa de dietas por los siguientes importes:

- Junio de 2018: 315,21 €

- Julio de 2018: 330,22 €.

- Agosto de 2018: 75,05 €.

- Septiembre de 2018: 300,20 €.

- Octubre de 2018: 575,32 €.

- Noviembre de 2018: 599,20 €.

- Diciembre de 2018: 786,68 €.

- Enero de 12019: Dietas desayuno 74,52 €, comida 276,00 €, cena 276,00 €, dietas de viaje 107,97 €.

- Febrero de 2019: Dietas desayuno 64,80 €, comida 288,00 €, cena 288,00 €, dietas pernocta 195,70 €.

- Marzo de 2019: Dietas desayuno 68,04 €, comida 312,00 €, cena 228,00 €, dietas pernocta 133,90 €.

- Abril de 2019: Dietas desayuno 48,60 €, comida 204,00 €, cena 192,00 €, dietas pernocta 144,33 €.

Las nóminas reflejan asimismo el abono de los conceptos de prorrata de pagas extras, beneficios, bolsa vacaciones, ropa de trabajo y plus de transporte.

IV.- El art. 22 del Convenio colectivo de aplicación, respecto de las dietas establece:

'La cuantía de la dieta completa en el año 2018 será de 36,98 € para los servicios de carácter nacional, y 73,96 € para los servicios discrecionales de carácter internacional.

La dieta internacional se devengará exclusivamente durante las jornadas que el conductor permanezca fuera del territorio nacional, aunque el destino del transporte que realice lo sea en país extranjero.

La dieta para los servicios nacionales queda distribuida de la siguiente forma: 3,19 € para el desayuno, 11,82 € para la comida, 11,82 € para la cena y 10,15 € cama.

A los efectos de devengo de dieta:

Se percibirán la parte de dieta correspondiente a la comida cuando el servicio realizado obligue a efectuar ésta fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando la salida se efectúa antes de las 12 horas y la llegada después de las 15, al igual cuando el trabajador no disponga de 1 hora para realizarla en su domicilio en el período comprendido entre las 12 y 14 horas.

La parte de dieta correspondiente a la cena se percibirá cuando el servicio realizado obligue a realizarla fuera de la residencia habitual, y en todo caso, cuando el conductor salga antes de las 20 horas y retorne después de las 22 horas, igualmente cuando el conductor no disponga de 1 hora para realizarla en su domicilio en el período comprendido entre las 20 y las 22 horas.

La parte de la dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando por tal motivo el regreso se efectúe después de las 0 horas.

Tendrá derecho el trabajador a la percepción del desayuno cuando entre a trabajar antes de las 8 de la mañana o termine su trabajo nocturno después de dicha hora'.

El artículo 28 de dicho texto indica:

'Las empresas y los trabajadores podrán acordar el pago por horas extraordinarias por kilómetro recorrido, quedando en vigor los pactos que actualmente tengan acordados empresas y trabajadores con un mínimo de 0,054 € el kilómetro recorrido, incluido en esta cuantía el complemento de trabajo nocturno. Los trabajadores que perciban este sistema de kilometraje u otro similar deberá ser igual o superior a lo que percibiría el trabajador si se tratase de horas extraordinarias, respetándose en todo caso lo que representen mayor cuantía'.

No se acredita la existencia de acuerdo entre las partes sobre el pago de horas extraordinarias por kilómetro recorrido.

V.- Consta en las actuaciones informe pericial técnico sobre horas y kilómetros registrados en tacógrafo, emitido por perito D. Arcadio, conforme al cual los discos tacógrafos reflejan los tiempos de conducción y los tiempos de descanso. El actor ha realizado viajes nacionales. Los informes de actividad, folios 15 a 27 del ramo de la empresa, contienen las dietas, e información del tacógrafo utilizado para el estudio.

Indica que los datos del tacógrafo, solamente se han podido obtener desde la Tarjeta del Conductor, recogiendo la misma los datos de kilometraje desde el 10 de septiembre de 2018 en adelante, los kilómetros recorridos en el periodo anterior a esta fecha, en concreto los que van desde el 1 de junio de 2018 a 9 de septiembre de 2018, los deduce por extrapolación del resto de los kilómetros que han sido contabilizados en la Tarjeta del Conductor.

VI.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 28 de mayo de 2019, se celebra el acto sin avenencia en fecha 1 de julio de 2019'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carlos Francisco, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad presentada el 9/7/2019.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...Los anteriores hechos han resultado probados en virtud de la convicción del juzgador alcanza tras el estudio de los diversos medios de prueba practicados, en concreto, documentales, pericial y testifical practicadas en el acto de juicio.

Se reclaman por el actor kilómetros y dietas. Frente a ello, se alza la empresa, alegando el abono íntegro de todas las nóminas del actor durante su relación laboral con la demandada. Considera que la antigüedad del actor es de 21 de mayo de 2018 conforme es de ver en el contrato firmado por ambas partes. El actor realizaba transportes de ámbito nacional, con una ruta fija, normalmente Guarromán-Sevilla-Guarromán, el actor es un trabajador móvil. Los periodos de carga y descarga se conocen previamente. No procede el abono de kilómetros y dietas conforme a las clausulas adicionales del contrato de trabajo, y convenio colectivo de aplicación, no hay pacto entre las partes sobre el pago de horas extraordinarias por kilómetro recorrido, circunstancia conocida por el demandante desde el primer momento. En demanda no se especifican los días en que se generan los kilómetros y dietas reclamados. No procede acceder a las pretensiones del actor.

Comenzando por la determinación de la antigüedad manifiesta el actor que la misma es de fecha 31 de mayo de 2017, sin que se aporte justificación alguna de dicha afirmación. Por el contrario, por la demandada se acredita que dicha antigüedad es de 21 de mayo de 2018, y así se se constata con el contenido del contrato suscrito entre las partes. Es por ello que haya de estarse a la antigüedad indicada por la demandada y reflejada en contrato, que por otra parte es la que consta en las nóminas aportadas por ambas partes.

Entrando en el fondo del asunto, debe traerse a colación lo indicado por TSJ Andalucía - Granada, en sentencia de 22 de octubre de 2020, Recurso de Suplicación 426/20: 'A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) Se considera extraordinaria cada hora de trabajo efectivo que se realice sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo establecida por la negociación colectiva o por el contrato de trabajo y, en todo caso sobre la duración máxima legal. Para delimitar el concepto, es preciso matizar que se permite que se pacte la distribución del tiempo de trabajo a través de convenio colectivo o contrato de trabajo, lo que provoca las siguientes consecuencias: que no se consideran extraordinarias las horas de trabajo que rebasen la jornada máxima semanal (40 horas), pero no superen la jornada ordinaria anual o de ciclos inferiores en la distribución semanal que se hubiese pactado (TSJ Cantabria 13-5-93 [AS 1993, 2337]); que se retribuyen siempre como extraordinarias, las horas que excedan de la jornada anual o de ciclos inferiores en su distribución semanal, así como de nueve horas diarias, salvo distribución que se establezca en convenio colectivo otra distribución diaria ( art. 34.1 ET); que, en todo caso, se retribuyen como extraordinarias las horas que superan la jornada ordinaria pactada en contrato de trabajo; que durante las horas extraordinarias debe realizarse trabajo efectivo.

Así pues cuando la realización de horas extraordinarias es habitual y constante dentro de la prestación de servicios del trabajador, se atenúa la exigencia de probarlas día a día y hora a hora, y basta la acreditación de la jornada realizada y por tanto de su número y del período de tiempo en que se devengan.

B) 1) Los Tacógrafos, son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre (LCEur 1985, 1328) (derogado por Reglamento CEE 561/2006 (LCEur 2006, 798)), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, de los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre (LCEur 1985 1329)), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del Real Decreto 2242/1996, de 18 de octubre (RCL 1996, 2705) [RCL 1996/2705], en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985).

2) Los indicados aparatos pueden ser manualmente manipulados, cuya exactitud y homologación compete acreditar a la parte que lo utiliza como medio de prueba.

3) Los discos, sobre los que se plasma datos del tacógrafo, son documentos privados, en soporte papel, cuyo contenido no está autenticado por nadie.

4) El acreditar que el motor del vehículo se encuentra en marcha, no prueba la jornada laboral, ni quien lo ha arrancado, ni quien lo conduce, ni las horas de conducción ( STSJ Cataluña 30-09-2005. AS 200678).

5) La complejidad de la lectura de dichos discos, para descifrar la realidad de su contenido, exige que para ser utilizados como medio de prueba, se deba llevar a cabo la oportuna prueba pericial'.

Es objeto de debate determinar si las partes habían acordado el pago por horas extraordinarias por kilómetro recorrido. Conforme al artículo 217 de la LEC, dado que la empresa niega la existencia de pacto o acuerdo al respecto, corresponde al trabajador, la prueba de la existencia de dicho pacto.

De la prueba practicada por el actor no consta la existencia de pacto por horas extraordinarias por pago de kilómetros, es más la empresa niega la realización de horas extraordinarias, circunstancia que por otra parte se pacta en las clausulas adicionales del contrato, y que es adverada en el acto de juicio por el testigo D. Braulio, representante de los trabajadores de la empresa. Dicha circunstancia no queda desvirtuada por la declaración testifical del Sr. Celso, extrabajador de la empresa, quien estaba de baja laboral en el periodo de tiempo que pudiera haber coincidido trabajando con el actor, desconociendo las condiciones laborales del mismo.

Ante la inexistencia de pacto no puede aplicarse lo previsto en el artículo 28 del Convenio Colectivo, máxime cuando tampoco ha quedado acreditada la realización de horas extraordinarias. Al respecto indicar que el informe pericial aportado por el trabajador carece de la objetividad necesaria para hacer prueba plena, dado que como él mismo indica en informe y en aclaración efectuada en el acto de juicio, advierte que los datos del tacógrafo, solamente se han podido obtener desde la Tarjeta del Conductor, recogiendo la misma los datos de kilometraje desde el 10 de septiembre de 2018 en adelante, los kilómetros recorridos en el periodo anterior a esta fecha, en concreto los que van desde el 1 de junio de 2018 a 9 de septiembre de 2018, los deduce por extrapolación del resto de los kilómetros que han sido contabilizados en la Tarjeta del Conductor; aplicando según él un método matemático pero sin que se acredite que dicha estimación tenga correlación alguna con la realidad de lo informado.

Por otra parte y en lo que al abono de dietas se refiere, la demanda hace una petición global, sin especificación del día a que corresponden dichas dietas ni viaje realizado generador de las mismas, constando en las nóminas del periodo de tiempo reclamado abonadas las dietas conforme es de ver en el Hecho Probado III de la presente resolución. Es por lo expuesto que la demanda haya de desestimarse, al no acreditar la actora corresponda el abono de conceptos distintos a los ya abonados al actor en las nóminas a que se refiere el periodo de tiempo reclamado'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Por lógica de abordaje y de resolución ante las cuestiones planteadas e invirtiendo el orden de planteamiento, procede abordar primero el motivo de revisión fáctica, en que se solicita revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ( art. 193.b. LRJS):

Interesa que sea añadido un nuevo HECHO PROBADO, puesto que por medio de Decreto de 14 de enero 2021 se solicitó a la demandada la aportación de los discos tacógrafos, recibiéndose respuesta por la representación de la empleadora el 14 de junio de 2021 tal y como puede desprenderse de los autos.

El HECHO PROBADO a añadir reflejaría lo que sigue:

'POR MEDIO DE DECRETO DE 14 DE ENERO DE 2021 EL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 2 DE JAÉN SOLICITÓ LA APORTACIÓN DE LOS DISCOS TACÓGRAFOS A LA EMPRESA, TENIENDO DICHA SOLICITUD RESPUESTA NEGATIVA AL ENTENDER LA PARTE DEMANDADA QUE NO TIENE OBLIGACIÓN DE MANTENER LOS ARCHIVOS TGD QUE CONTIENEN LOS DISCOS TACÓGRAFOS PUESTO QUE SU OBLIGACIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA POSEE UN PLAZO MÁXIMO DE UN AÑO'.

A lo solicitado ha de accederse, por así figurar en las actuaciones y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.-Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión ( art. 193.a. LRJS):

Entiende vulnerado el derecho de acceso y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, los cuales se encuentran recogidos dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Mientras que la parte actora ha cumplido con su deber de probar los hechos que se venían declarando de conformidad con el art. 217.2 LEC, la mercantil demandada ha basado su defensa en la impugnación y negación de los datos obrantes en la prueba documental consistente en el informe del perito relativa la prueba sobre las horas desempeñadas por el trabajador móvil, sin que en ningún momento haya tenido intención de aportar documental en contrario. Esta ausencia de carga probatoria, entiende la parte entraría dentro de un caso de vulneración de lo preceptuado en el art. 24.2 CE en el sentido argumentado por la STC 156/2008, de 24 de noviembre, que reza así:

'Este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 136/2007, de 4 de junio, F. 2).

Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria, hemos destacado que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional (por todas, STC 48/2008, de 11 de marzo, F. 3). En cuanto a que la ausencia de la práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial y no a la falta de diligencia de la parte, este Tribunal ya ha señalado que cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el propio órgano judicial ha ordenado su práctica, que, además, depende por entero de la intervención de otro poder público, es de su responsabilidad asegurarse de que la prueba se lleva en efecto a cabo. Y, de no ser así, ha de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, y en particular de sus derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE) y a no sufrir indefensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámite probatorio (por todas, STC 240/2007, de 10 de diciembre, F. 2). Por último, en cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre, F. 2)'.

De lo expresado con anterioridad resulta que la empresa se ha beneficiado del incumplimiento de determinadas normas sustantivas que mencionaremos en el último motivo del presente recurso, mientras que la Iltre. Juez a quo no ha tenido en cuenta ni la facilidad probatoria ni la situación de desequilibrio natural existente entre las partes, es más; llega a la conclusión de que la prueba pericial posee un carácter subjetivo, pero confiere valor objetivo a la testifical del trabajador de la empresa, lo cual también podría ser contrario a la interpretación de las normas del derecho de la Unión, tal y como expresaremos en el apartado tercero del presente recurso. Por tanto, esta parte entiende que ha de declararse la nulidad de actuaciones de conformidad con el art. 241 LOPJ, procediéndose de nuevo a la práctica de la prueba en el juicio oral.

Resolución del motivo de nulidad.-Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019 en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Por otra parte, el hecho de la admisión y práctica de un concreto medio probatorio o su denegación no implica por sí vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que la facultad de su admisión y consideración de pertinencia es exclusiva del juzgador a quo, una vez que se propone -tras la culminación de la fase alegatoria en el plenario, fijados los hechos objeto de debate y controversia-. El derecho a proponer y practicar pruebas no es absoluto, ilimitado ni indiscriminado, sino que esta sometido a la decisión judicial sobre su admisibilidad, pertinencia y utilidad. Por lo que se refiere a la denegación de prueba solicitada por una de las partes ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, pudiendo citarse al efecto la sentencia núm. 168/2002 de 30 de septiembre, que la consolidada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 de la CE), puede sintetizarse así en sus líneas principales ( STC 165/2001, de 16 de julio [RTC 2001, 165]):a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes. b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento. c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'. A tal efecto la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo.

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al caso de autos, no puede accederse a la petición de nulidad. En primer lugar, una cosa es la denegación del medio probatorio y otra cosa es la imposibilidad a la postre de su práctica por desaparición física de aquel, al haber sido destruido. Y en este caso se observa desidia en la propia parte proponente, pues no es hasta enero de 2021 cuando aquella interesa la aportación y se acuerda por el juzgado de lo discos tacógrafos, cuando había presentado la demanda en Julio de 2019, para acreditar el kilometraje, demorándose en exceso, lo que motivó que la empresa adujera que no estaba obligada a su conservación al transcurrir un año desde la fecha a la que correspondían. La parte pudo haber efectuado antes la solicitud, ya sea como medio anticipado de prueba o como diligencia preparatoria de juicio, lo que omitió. Pero es que además en este caso si se practicó prueba alternativa, aunque de manera infructuosa para sus pretensiones, pues la actora aportó aquellos discos derivados de la tarjeta del conductor, acompañado de pericial y una testifical, lo que no convenció finalmente a la juzgadora. Por otro lado, la parte pudo haber solicitado que se tuviera a la empresa por confesa con los hechos basados en esa prueba no aportada, en los términos del art. 94,2º de la LRJS, lo que no figura que tampoco solicitara. En definitiva, la discrepante valoración judicial de la prueba practicada no implica por sí indefensión, máxime cuando la carga de la prueba del hecho constitutivo de su pretension de condena es imputable a la propia parte recurrente, ex art. 217,2º de la LEC. No fue por tanto una prueba que no se haya admitido por el Juez y se haya formulado la posterior protesta, y en segundo lugar porque fue una prueba que se practicó, y la parte demandada impugnó y negó los hechos que constaba en la documental.

Cuarto.-Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia ( art. 193.c. LRJS): Esta parte entiende vulnerada la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (en adelante Directiva 2003/88) y que resulta de aplicación por cuanto La presente Directiva 'establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo' ( art. 1.1 Directiva 2003/88) y reflejando que se entiende por trabajador móvil 'todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior' ( art. 2.7 Directiva 2003/88). Tal y como expresamos, la parte demandada se acoge a su pasividad en lo referente a la aportación de una prueba solicitada como lo es el disco tacógrafo del empleador para con posterioridad verse beneficiada en los términos ya expresados en apartados anteriores puesto que en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida la Juez llega a la conclusión de que 'el informe pericial carece de la objetividad necesaria para hacer prueba plena, dado que como él mismo indica en el informe y en aclaración efectuada en el acto de juicio, advierte que los datos del tacógrafo, solamente se han podido obtener desde la Tarjeta del Conductor'. Estas circunstancias podrían suponer la vulneración de la Directiva por cuanto el Derecho de la Unión Europea obliga al empleador a tener un registro de horarios. En concreto, las empresas de transporte por carreteras están obligadas a registrar el tiempo de trabajo de sus trabajadores móviles desde el año 2007, siendo el tacógrafo medio acreditativo plenamente válido como sistema de registro de los conductores tal y como lo expresa el Criterio Técnico 101/2019 de la Inspección de Trabajo.

Esta ausencia de colaboración con los órganos judiciales en el desempeño de sus funciones por parte del empleador entendemos podría ir en contra de la interpretación teleológica de la Directiva 2003/88 y en concreto, del art. 22.1 en sus letras c) y d) de la misma, por cuanto los Estados Miembros han de garantizar que:

'c) el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que efectúen un trabajo de este tipo;

d) los registros mencionados se pongan a disposición de las autoridades competentes, que podrán prohibir o restringir, por razones de seguridad y/o de salud de los trabajadores, la posibilidad de sobrepasar la duración máxima del tiempo de trabajo semanal'.

Por otro lado, la STJUE de 14 de mayo de 2019 resulta de una importancia vital puesto que hace alusión a que los derechos concedidos en la Directiva 2003/88 no han de interpretarse de manera restrictiva puesto que inciden en derechos reconocidos en el art. 32.1 de la Carta Social Europea como lo son el derecho de todo trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos de descanso diario y semanal, los cuales tienen el mismo valor jurídico que los Tratados de conformidad con el art. 6 TUE. Añade además dicha resolución que 'a este respecto, ha de recordarse que el trabajador debe ser considerado la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos'. Argumenta el TJUE en sus apartados 53 y 54 lo que sigue: 'cuando no existe un sistema que permita computar la jornada laboral efectiva, el trabajador puede, con arreglo a las normas procesales españolas, emplear otros medios de prueba, como, entre otros, declaraciones testificales, la presentación de correos electrónicos o la consulta de teléfonos móviles o de ordenadores, con el fin de proporcionar indicios de la vulneración de esos derechos e inducir así la inversión de la carga de la prueba.

Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador'. Esta interpretación resulta contraria con la practicada en la sentencia, por cuanto la Juez a quo niega la realización de horas extraordinarias entre otros motivos, a la negativa de la empresa y de un trabajador por medio de la testifical, sin tener en cuenta que 'la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos' (STJUE de 14 de mayo de 2019, apartado 55).

Por ello, esta parte se interesa por el posible planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de una Cuestión Prejudicial para la aplicación del Derecho conforme el art. 4 bis LOPJ en la que se solicite que el intérprete de nuestras normas europeas dilucide si la falta de cooperación y la ausencia de una actitud proactiva del juez nacional como autoridad competente para la obtención de este tipo de registros en procesos que tienen por objeto ventilar cuestiones relativas a la realización de horas extraordinarias podría suponer la vulneración de este precepto por cuanto no garantiza el acceso a los registros en poder del empresario querido por la norma europea.

En segundo lugar, entendemos vulnerado el art. 33 del Reglamento 33 (UE) 165/2014 del Parlamento y del Consejo de 4 de febrero de 2014 relativo a los tacógrafos en el transporte por carretera en relación con el art. 10 del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, que modifica el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores. La parte demandante se excusa en la ausencia de colaboración en la aportación de los discos tacógrafos basándose en que el art. 33 del Reglamento establece un período de un año, sin advertir que el período de un año regulado en el art. 33 resulta ser el período mínimo recogido en la norma europea, y que resulta totalmente complementario con la obligatoriedad que establece el art. 34.9 del Estatuto de los Trabajadores que preceptúa lo que sigue:

'La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'.

Lo mencionado con anterioridad ha de ponerse necesariamente en conexión con el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), especialmente los relativos al derecho al salario, la percepción de las horas extraordinarias y la forma de pactar el exceso de jornada y trabajo. El hecho de que se añadiera una cláusula en virtud de la cual el empresario se exime del pago de las horas extraordinarias escudándose en su inexistencia no es impedimento para que el propio empleador supiera y tuviera constancia de que su empleado estaba realizando horas extraordinarias, máxime teniendo en cuenta que él mismo tiene en su poder y disposición los registros de jornada en los términos expresados en anteriores apartados y los viajes resultaban ser fijos e irregulares.

De las pruebas obrantes en autos se deduce la inexistencia del devengo de la horas extraordinarias en la nóminas de D. Carlos Francisco si bien sí existe un desequilibrio en las cuantías cobradas en concepto de dietas. En efecto, en ninguno de los documentos se reflejan la percepción de dichas horas, lo cual resulta contradictorio si se contraponen a la prueba pericial practicada, en la que se expresan una serie de horas extraordinarias que no han sido satisfechas por la mercantil.

A este respecto, el art. 4.2.f) ET recoge entre los derechos de los trabajadores en su puesto de trabajo el derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Esta norma, en conexión con el art. 3.5 ET que promulga el principio a la irrenunciabilidad de los derechos laborales se entiende ahora vulnerada por el fallo de la sentencia que se recurre. La declaración de la Juez a quo de la inexistencia de estas horas -ya sea en concepto de horas extraordinarias o bien en concepto de plus de kilometraje en los términos expresados en el art. 28 del Convenio aplicable- supondría una vulneración del art. 35 ET por cuanto este precepto 'extiende la prohibición tanto al momento anterior como al posterior a la adquisición del derecho sin ninguna referencia a la vigencia o no del contrato en el momento de la renuncia, lo que, por otra parte, es irrelevante en orden a la finalidad de la norma que es proteger la efectividad de los derechos establecidos por disposiciones imperativas frente a los actos de disposición de la autonomía privada' ( STS 28 de abril de 2004).

Por último, cabe advertir que la mera prohibición en una cláusula contractual de la realización de horas extraordinarias no sirve como impeditivo para desvirtuar la existencia de las mismas, tal y como puede deducirse de la normativa anterior así como del criterio establecido por el propio Tribunal Supremo por cuanto señala que 'son horas extraordinarias las que, sin tener la condición de complementarias, superan la jornada pactada en el contrato, con independencia de la prohibición de realizarlas' ( STS 11 de junio de 2014). Y, a tenor de todo lo expresado, SUPLICA sentencia por la que ESTIME EL RECURSO DE SUPLICACIÓN CONFORME A LOS MOTIVOS DEL ART. 193 LRJS.

Quinto.-Debe de rechazarse la censura jurídica, que se basa en parte en una normativa nacional que ha entrado en vigor después del periodo a que se refiere la reclamación, que se contrae a 1/6/2018 a 23/4/2019, pues el deber de conservar el registro de control horario durante 4 años establecido en el art. 34,9º del ET, reformado por el art. 10 del RD ley 8/2019 de 8 de marzo entró en vigor según la disposición final 6ª, apartado 4º, a los dos meses de su publicación en el BOE, es decir a partir del 13 de mayo de 2019, máxime cuando la relación laboral del actor se había extinguido el 23 de abril de 2019. Ningún obligación de conservación en este sentido y plazo conforme a esta normativa reformada incumbía por tanto a la empresa, aparte de ser una cuestión novedosa que se plantea en esta alzada, habiendo conservado la empresa los tacógrafos el mínimo de un año. En el escrito que se presentó por la empresa en fecha 14 de junio del 2021, 'indicó aquella que no puede aportar discos tacógrafos porque el camión conducido por el demandante era de tarjeta de tacógrafo y su lectura debe hacerse en sitios habilitados por el Ministerio de Fomento, al igual que su guarda y custodia, siendo el archivo TGD, se guarda por la empresa depositaria en el banco de datos por un tiempo máximo de un año, habiendo pasado ese plazo antes de llegar la notificación', ya que conforme a lo dispuesto en el Artículo 23 de la Orden FOM/1190/2005, de 25 de abril, por la que se regula la implatanción del tacógrafo digital 'sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones vigentes en el orden laboral, toda empresa titular o arrendataria de vehículos dotados de tacógrafo digital está obligada a mantener, durante un mínimo de 365 días a partir de la fecha de su registro, los datos necesarios para el control del cumplimiento de lo establecido en el Reglamento CEE número 3820/84 y en la Directiva 92/6/CEE del Consejo[...].

En lo atinente a las dietas, la empresa abonó las devengadas en el periodo, como detalla el párrafo 2º del ordinal 3º y ya no se reclaman en esta alzada.

En cuanto a Kilometraje, también se debió interesar al menos la rectificación fáctica del número de Kilómetros realizado en el periodo posible y en parte, sobre la base de su abono en base a la cuantía fijada en el art 28 del Convenio colectivo (El artículo 28 de dicho texto indica: 'Las empresas y los trabajadores podrán acordar el pago por horas extraordinarias por kilómetro recorrido, quedando en vigor los pactos que actualmente tengan acordados empresas y trabajadores con un mínimo de 0,054 € el kilómetro recorrido, incluido en esta cuantía el complemento de trabajo nocturno. Los trabajadores que perciban este sistema de kilometraje u otro similar deberá ser igual o superior a lo que percibiría el trabajador si se tratase de horas extraordinarias, respetándose en todo caso lo que representen mayor cuantía'), es decir desde el 10/9/2018, pues se disponía del reseñado informe pericial, lo que se ha omitido, formulando motivo revisor con los requisitos de la letra b) del art. 193 de la LRJS, debiendo la parte pechar con las consecuencias de su incorrecto planteamiento. Por otra parte, una cosa es el devengo de dietas y su abono, según las estipulaciones del art. 22 del Convenio y otra cosa distinta es la realización de efectiva conducción y consecuente Kilometraje para acreditar sobre esa base la realización de horas extras, cuyo pago auspicia sobre al base del art. 28 del Convenio, que requiere previo acuerdo entre trabajador y empresa, lo que no estaba expresamente pactado en su contrato, que al respecto estipulaba: Horas extras.- El trabajador es plenamente consciente de que su jornada laboral es la indicada, siendo política de la empresa la no realización de horas extraordinarias. El trabajador se compromete a poner inmediatamente en conocimiento de la empresa por escrito cualquier exceso de la jornada laboral pactada, a fin de adoptar las medidas necesarias para evitarlo en el futuro'.

Por último, la sentencia no infringe la STJUE de 14 de mayo de 2019, dictada pues después de ponderar el periodo objeto de reclamación, en cuanto a las normas sobre la carga de la prueba en esta materia de exceso de jornada, pues prueba si que se ha practicado, pero no ha resultado convincente para la juzgadora, explicando aquella sucintamente pero de modo suficiente en los términos del art. 97,2º de la LRJS de valoración conjunta y crítica del material probatorio las razones para no tener por acreditadas aquellas.

Desestimamos pues el recurso y confirmamos la sentencia, sin que estimemos sin embargo que exista razón o demérito para imponer las costas al recurrente, al no apreciar temeridad o mala fe en su planteamiento.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 22 de junio de 2021, en Autos núm. 528/19, seguidos a instancia de Carlos Francisco, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra LOGÍSTICA FRIOLOPEZ S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2320.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2320.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'