Sentencia Social Nº 837/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4435/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004435/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4435/07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 178/07

RECURRENTE/S: Dª Araceli

RECURRIDO/S: BRITISH AIRWAYS PLC

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecisiete de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, D. LUIS LACAMBRA MORERA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 837

En el recurso de suplicación nº 4435/07 interpuesto por el Letrado Dª LOURDES CHURRUCA MARIN en nombre y representación de Dª Araceli , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha 20 DE JUNIO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 178/07 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Araceli contra, BRITISH AIRWAYS PLC en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20 DE JUNIO DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Araceli frente a British Airways PLC, y con citación pero inasistencia del Ministerio Fiscal, absuelvo a la demanda de la pretensión frente a ella deducida, y en consecuencia declaro procedente el despido de la demanda, producido el 28 de febrero de 2007, convalidándose la extinción de la relación laboral por aquél producida, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa British Airways PLC, con antigüedad de 10 de diciembre de 1996, categoría profesional de "Banda B" (dedicada a atender el mostrador de venta de billetes de la Cía. demandada en el aeropuerto de Barajas), y salario mensual prorrateado de 2.925,29 euros, todo ello a los efectos específicos de este Procedimiento.

SEGUNDO.- Mediante comunicación de 24 de enero de 2007 se participó a la actora la incoación de expediente disciplinario, indicándole el pliego de cargos. De dicha incoación se informó también al Comité de Empresa.

TERCERO.- La actora presentó pliego de descargos el 25 de enero de 2007, indicando en él que no "no estoy de acuerdo con los hechos alegados, ni con la calificación de los mismos, por no corresponderse con la realidad".

CUARTO.- Mediante comunicación de 28 de febrero de 2007 se participó a la actora su despido disciplinario, con efectos del mismo día. Tenemos por reproducida tal comunicación, que también se participó al Comité de Empresa (Documento nO 9 de la demandada).

QUINTO.- En relación con los hechos imputados en tal comunicación, consta probado lo siguiente:

Entre los días 16 y 17 de diciembre de 2006, la actora procedió a emitir conscientemente un billete para un vuelo Madrid-Santo Domingo y Santo Domingo-Madrid a favor de una persona llamada Diego , sin motivo justificado y sin que esta persona hiciese desembolso alguno por él. Para justificar esta actuación la demandante manifestó haber recibido llamada de un empleado de la agencia de viajes "Taunus" de Barcelona indicando que un cliente había extraviado un billete de avión de Iberia para Santo Domingo y solicitando que, dado que la agencia no conseguía contactar con Iberia, la actora podía solucionarle la situación, en tanto que ambas Cías. Aéreas (Iberia y British Airways) son miembros de la alianza Oneworld. Sin embargo, esta llamada no se realizó realmente. Tampoco es cierto que Diego , para quien se expidió el billete, hubiese adquirido previamente un billete de Iberia con la numeración que la actora hizo constar como extraviado. Lo que la actora hizo constar fue el número identificador de Iberia (tres dígitos) y a continuación una cifra ficticia que no correspondía a un vuelo real de Iberia. De este modo, se expidió un billete a cargo de British Airways con el que la persona que figuraba como " Diego " viajó a Santo Domingo a cargo de la demandada y sin tener que efectuar desembolso alguno.

SEXTO.- No consta que la actora ostentase cargo alguno de representación legal-colectiva o sindical.

SEPTIMO.- Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda.

OCTAVO.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 9 de abril de 2007 solicitándose en ella que se declare la nulidad del despido o subsidiaria mente la improcedencia y se condena a la empresa a indemnizar adicionalmente a la demandante en 18.030 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid que ha desestimado demanda de la trabajadora declarando procedente su despido, es recurrida en suplicación por ésta, articulando cuatro motivos de revisión fáctica, al amparo del art. 191, b) de la LPL y otros tres destinados al examen jurídico, ex art. 191, c) de dicha Ley Procesal .

El primer motivo, de modificación de hechos probados, fundándose en la prueba documental que cita, expone que el contenido del pliego de cargos entregado a la actora, previo a la extinción de su contrato, tiene idéntico contenido al de la carta en que el despido se comunica y que así se ha de hacer constar en el factum. La puntualización postulada en tales términos es vana e irrelevante a cualquier efecto porque el trámite previo a la adopción de una determinada medida disciplinaria con el esencial fin de que el trabajador pueda tener la oportunidad de alegar en su defensa aquellos datos, circunstancias y razones que, conforme a su criterio, se han de valorar para la apreciación de las imputaciones que se le formulan por el empresario se cumple en su integridad siempre y cuando no se verifique una disimilitud entre lo primeramente imputado en el pliego de cargos y las causas específicas del despido, pues en tal caso podría situarse en indefensión a la persona luego despedida o sancionada, y no porque haya coincidencia esencial entre unas y otras imputaciones, puede razonablemente sostenerse que la persona a quien una vez concluido aquel trámite se le despide haya quedado en indefensión, único efecto que por el perjuicio que implica para el trabajador determinaría la resolución procedente, de carácter formal, en relación con la medida extintiva objeto de impugnación. Pero cuando-como en el caso enjuiciado ocurre-a la trabajadora se le ha instruido el expediente disciplinario con las debidas garantías para defenderse de las imputaciones que se le efectúan, el que la conducta ilícita atribuida en el pliego de cargos luego encaje en los hechos argüidos en la carta de despido, no revela ni prejuzga que la empresa demandada se haya limitado a utilizar un simple medio formal y de apariencia como es el expediente previo en calidad de ardid para preconstituir pruebas, pues bien al contrario el trámite del pliego de cargos-una vez conocidos los hechos que el empleador estima sancionables-tiende a que estos hechos se comuniquen al interesado y sobre ellos, a título de imputaciones, alegue si a su derecho lo entiende conveniente aquello que estime oportuno en el marco propio de las debidas condiciones de garantía y defensa, factores sobre los que ninguna objeción se ha planteado en el proceso. Por ello el motivo se desestima.

En el segundo motivo la recurrente solicita que el hecho probado quinto de la sentencia recurrida quede con este texto: "En relación con los hechos imputados en tal comunicación, consta probado lo siguiente:

"Entre los días 16 y 17 de diciembre de 2006, la actora procedió a emitir un billete para un vuelo Madrid-Santo Domingo y Santo Domingo-Madrid a favor de una persona llamada Diego . La demandante manifiesta haber recibido una llamada de un empleado de la agencia de viajes "Taunus" de Barcelona indicando que un cliente había extraviado un billete de avión de Iberia para Santo Domingo y solicitando ayuda a la actora al ser también miembro de la alianza One World. Se expide un billete a cargo de British Airways a nombre de Diego para viajar de Madrid a Santo Domingo el 18 de diciembre y vuelta a Santo Domingo a Madrid el 30 de diciembre de 2006, en el cual figura un importe de 522 euros, y 124 y 6,64 euros de taxes."

Las alegaciones del motivo se refieren a un primer aspecto: la aserción judicial de que la emisión del billete de avión fue emitido por la actora de forma consciente, lo que implicaría un juicio de valor predeterminante y decisivo del fallo, solicitando sea suprimido el vocablo conscientemente. Ciertamente la expedición irregular del billete a favor de un viajero cuyo importe éste no abona podía haberse debido a error, descuido o desatención negligente y despreocupada sin intencionalidad alguna en el hecho, o bien con suficiente y expresa voluntad de favorecer al beneficiario defraudando a la empresa mediante el recurso a métodos de actuación injustificables, conducta cuyos efectos jurídicos son de distinta gravedad por lo que la calificación en el factum del comportamiento de la persona a quien se le imputa el ilícito en términos valorativos conectados con la intención maliciosa de la trabajadora conlleva más que un juicio previo negativo en su contenido y en las consecuencias jurídicas que la afirmación encierra, la deducción o resultado del análisis de todos los medios probatorios del proceso, valorados los cuales el Magistrado de instancia ha entendido que la emisión del billete se realizó a sabiendas de la forma irregular en que se hacía, no por error o falta de cuidado, sino con clara conciencia de la ilicitud ejecutada -según lo inferido del examen probatorio- lo cual no equivale que los hechos se califiquen "a priori" jurídicamente, pues más adelante se determinará si al hecho le son o no aplicables los efectos jurídicos de la conducta ilícita laboral regulados por la legislación vigente (transgresión de la buena fe contractual) que no pueden ser mencionados en el factum de la sentencia, no así la descripción del ánimo o voluntad del agente con el que se realizó el hecho sancionado, lo que le diferencia de su eventual consecuencia jurídica. En todo caso, la supresión del término carecería en el presente caso de transcedencia para el signo del fallo dado que el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida reitera la nota apuntada de consciencia en la emisión irregular del billete al manifestar y razonar que la prueba practicada en el proceso así lo acredita.

El segundo aspecto referido en el motivo, la constancia en el billete de su precio, no es dato que acredite el pago efectivo de su importe, pues no consta -así se relata en el hecho probado tercero de la resolución de instancia- que fuera adquirido previamente por su titular con la numeración que la actora le dio como si fuera extraviado, lo que suplió mediante la manipulación de la referencia de los dígitos de Iberia con una cifra ficticia puesta a continuación y que no correspondía a un vuelo real de esta compañía; en otros términos, la sentencia declara que la realización del vuelo Madrid-Sto. Domingo y Sto. Domingo- Madrid fue realizado por quien no pagó su importe pese a la emisión por la propia demandante de un billete con el que la persona en cuestión hizo el viaje.

También se insta la revisión fáctica -motivo tercero-en el sentido de que a la sentencia se le adicione un nuevo hecho probado, el sexto, de este tenor: "el Sr. Rafael , pareja de la actora, viaja de Madrid a Santo Domingo el día 11 de diciembre de 2006 y de Santo Domingo a Madrid el día 30 de diciembre de 2006." El documento señalado como acreditativo de esta pretensión revisoria, que obra al folio 49 de los autos, no posee fuerza probatoria para justificar que dicha persona viajó al referido país en la indicada fecha, circunstancia que merecería incorporarse como hecho cierto, indubitado y real mediante la aportación de una prueba fehaciente, documental o de otro signo pero estricta y eficaz, de que el viaje se hizo en esa precisa fecha, cualidad efectiva de la que carece lo que no puede ser sino reserva inicial con una fecha prevista del vuelo, pero luego cancelada.

Finalmente se articula el motivo cuarto con solicitud de que a la sentencia se le añada otro hecho probado, el séptimo, con la siguiente redacción: "Britis Airways ha vendido el área de "handling de pasajeros" donde presta servicios la actora a la empresa Flybe, lo que se hace público a cada trabajadora afectado (sic) con fecha 5 de marzo de 2007". La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación conlleva como características y a la vez requisitos en la apreciación de error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros particulares, que el documento en que el motivo se funda posea transcendencia para la fundamentación del fallo, y además, que la parte no recurra a la formulación de alegaciones de naturaleza especulativa, conjetural o ajenas al núcleo del objeto de la litis, como sin duda es el considerar que el despido de la actora responde en su realidad encubierta a un acto estratégico empresarial de cesarle con el fin de eludir el coste económico que resultaría de la extinción contractual derivada de la venta del área en la que prestaba servicios a otra firma comercial, dada su notable antigüedad en la empresa.

SEGUNDO.- En el apartado que se destina a la denuncia de infracciones jurídicas, se aducen en primer término como vulneradas las siguientes normas: los arts. 55.4, 5.5.7 del ET , en relación con el art. 109 de la LPL , todas ellas por aplicación indebida y por no aplicación el art. 56 del ET . Los razonamientos de la sentencia recurrida para desembocar en un pronunciamiento desestimatorio de la demanda declarando la procedencia del despido de la actora responden a la exigencia de los arts. 97.2 de la LPL y 218.2 de la LEC, y en tal sentido para la Sala no hay causa de índole jurídica con virtualidad para desautorizar la conclusión judicial de instancia, una vez que el Magistrado ha efectuado la valoración de todo el elenco probatorio partiendo del antecedente esencial que justifica el pronunciamiento: la emisión por la actora de un billete de viaje (que llegó a hacerse) en favor de quien no satisfizo su importe, irregularidad o anomalía que no se debió a error, negligencia o incumplimiento de las funciones encomendadas, sino a una decisión, como afirma la sentencia, conscientemente adoptada por la trabajadora, conteniendo la resolución recurrida suficientes elementos reflexivos de razón y coherencia en el desarrollo de los argumentos jurídicos en cuya virtud declara la procedencia del despido, todo ello bajo la pertinente y necesaria premisa - suficientemente cumplida- del deber de motivación que al Juez le viene impuesto por la ley según lo que resulta del examen de las pruebas del proceso, que en el caso han sido examinadas y razonadas en la sentencia, según apreciación personal del Organo Jurisdiccional que no por ello deja de ser objetivo e insustituible por el de la parte, cuyo enfoque valorativo del acervo probatorio responde legítimanente a su interés y defensa pero que no es prevalente sobre el del Magistrado de instancia siempre que, como ya se ha dicho, el discurso de la motivación del fallo sea en definitiva congruente con la prueba en sus particularidades específicas, lo que la sentencia recurrida hace con rigor.

Seguidamente se invocan como preceptos infringidos -por indebidamente aplicados- los arts. 105 de la LPL y 1214, 1215, y 1249 a 1253 del Código Civil, y por no aplicado, el art. 56 del ET . Las normas citadas del Código Civil perdieron su vigencia por la disposición transitoria única, apartado 2, párrafo 1º, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , habiéndose de entender que por el contenido de lo alegado en el recurso, el motivo se refiere a las reglas de distribución de la carga de la prueba, art. 217 de la LEC , y especialmente a las de la regulación de las presunciones judiciales (art. 386 de la LEC ). La censura se funda en que el Magistrado de instancia ha emitido un pronunciamiento que, sin base firme ni adecuada demostración de los hechos imputados, está basada en la denominada prueba de presunciones, habiendo acudido al mecanismo de los indicios para declarar la concurrencia de un ilícito en la conducta de la actora sancionable con el despido. Esta apreciación de la recurrente es respetable como tesis apropiada a su interés y defensa, mas no se adecua en su análisis a la realidad verificable en el conjunto argumental de la sentencia, en la que, según cabe constatar de forma irrebatible, con arreglo a la declaración de hechos probados, manifiesta aquello que estima como acreditado sobre una afirmación de principio -que la actora emitió un billete para el viaje aéreo de un tercero que sin razón alguna no pagó su importe por decisión de aquélla- pasando a rebatir dialécticamente y conforme a los medios de prueba que de forma expresa cita, las explicaciones justificativas dadas por la actora como elemento exculpatorio de su conducta, razonando con detalle los motivos por los que no cabe admitir tal exculpación, siempre con base en datos de las pruebas obrantes en las actuaciones, con lo cual la conclusión de que el supuesto enjuiciado se subsume en la norma estatutaria aplicable, art. 54.2 d) del ET , no se inspira en meros indicios o en un juicio presuntivo, sino en aseveraciones deductivas sustentadas en los respectivos medios de prueba señaladas por la sentencia, conforme a un proceso intelectual que utiliza datos fácticos probados y no sospechas indiciarias o juicios valorativos conjeturales.

Como último motivo se alega que la sentencia de instancia ha infringido el art. 54.2 d) del ET , en relación con el art. 55.4 del mismo texto legal, por aplicación indebida, y el art. 56 del ET , por no aplicación, así como la jurisprudencia del TS sobre la doctrina gradualista. La recurrente incide en la consideración sobre la falta de prueba de los hechos que se le imputan y de la autoría de los mismos, que en todo caso no recaería en su persona, aspecto ya enjuiciado anteriormente y en relación con el cual conviene insistir en que la declaración fáctica de la sentencia, particularmente lo relatado en el ordinal V es causa suficiente para aplicar el art. 54.2 d) del ET , sin haber razón que avale el establecimiento de un criterio diferente al apreciado por el Magistrado de instancia conforme a lo que, con fundamento en la prueba practicada, ha deducido de la misma, atribuyendo a la demandante la responsabilidad de una actuación claramente irregular que es acreedora de la pertinente respuesta disciplinaria por parte del empresario.

No cabe que la parte recurrente ni tampoco la Sala neutralice la deducción hecha por la sentencia de instancia de la actividad probatoria de las partes si el razonamiento para aplicar la norma responde de forma congruente al análisis de los medios probatorios a través de un proceso reflexivo y explicado según lo visto, leído y oído "im facie iudicis", en el marco de la inmediación procesal, ejerciendo una facultad soberana que sólo al Órgano de instancia pertenece como observador racional y objetivo de lo actuado, con el examen de todo el material probatorio. Y en tal sentido, en el presente caso no existe causa justificada, según las reglas de aplicación de la prueba- art. 105.1 de la LPL -en la que se pueda fundar que en la apreciación de los hechos se ha procedido con error, parcialidad, inexactitud o incongruencia, pues en el apartado de la fundamentación jurídica hay razonamientos suficientes para calificar la conducta de la demandante como vulneradora de la buena fe contractual a la que está obliga por imperativo de los arts. 5, a) y 20.2 del ET , principio que si se contraviene con gravedad puede ser constitutivo de despido, habiéndose dado en definitiva respuesta adecuadamente y cumpliendo con el art. 97.2 de la LPL a las cuestiones suscitadas en el proceso.

Sobre las precedentes consideraciones cabe calificar la causa de despido con la gravedad suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 54.2 d) del ET , en la medida en que la actora emitió un billete para viaje aéreo con engaño en su confección y permitiendo que el titular del mismo no lo satisficiera transgrediendo con tal proceder y sin duda la buena fe con un nivel de gravedad que no hace viable aplicar-mediando además plena voluntad en el hecho-la doctrina gradualista. Es cierto que no toda transgresión de la buena fe contractual es justificativa del despido, "sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación transcedente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador" (STS de 4-3-1991 ) lo que supone valorar de forma equilibrada todas aquellas circunstancias subjetivas (del trabajador) y objetivas que sitúen el caso con la debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la sanción impuesta, individualizando los diversos factores en juego para establecer si la extinción del contrato por despido, decisión empresarial que por el Orden Jurisdiccional ha de enjuiciarse siempre con carácter restrictivo al ser la de más gravedad y transcendencia que nuestro ordenamiento jurídico permite adoptar habiendo otras sanciones de menores efectos para el trabajador, es o no desequilibrada en relación con la importancia y entidad de las imputaciones que han sido suficientemente probadas. En el caso enjuiciado no hay ningún elemento atenuador de la gravedad de la falta, dada la voluntariedad habida en su comisión, en la que la culpabilidad de la demandante no está compartida ni puede justificarse en atención a circunstancias propias del desempeño de una actividad profesional equivocada pero en parte justificable, pues además el hecho motivador del despido se ha realizado por quien tiene asignada como labor esencial o única la función de venta de billetes, lo que permitía a la actora llevar a cabo con autonomía la emisión irregular de un pasaje a favor de quien no desembolsó el precio del mismo con anuencia de quien lo expidió.

Atendiendo a lo expuesto y razonado, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 4435 de 2007, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº NUM000 , que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.