Sentencia SOCIAL Nº 837/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2367/2016 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2367/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Gullón Rodríguez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 837/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Cruz Pérez, en nombre y representación de Uralita, S.A., contra la sentencia de 22 de abril de 2016 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 893/2016, formulado frente a la sentencia de 30 de julio de 2015 dictada en autos 646/2014 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona seguidos a instancia de Uralita, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Elisabeth sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, el Instituto Nacional de la Seguridad Social representada por la letrada de la Administración de la Seguridad Social y Dª Elisabeth, representada por la letrada Dª Raquel Lafuente de la Torre.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Gullón Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa 'URALITA, S.A.', contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la trabajadora Doña Elisabeth, debo absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra ejercitadas'.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: ' Primero.-La trabajadora demandada Doña Elisabeth, nacida el día NUM000 de 1.930 (folios 341 reverso y 741), prestó servicios para la empresa demandante 'URALITA, S.A.', dedicada a fabricación de cemento, desde el día 29 de septiembre de 1.955 hasta el día 17 de mayo de 1.957, ocupando el puesto de trabajo de operaria en la sección de tubos, en el centro de trabajo de Cerdanyola del Vallés (Barcelona).- En la sección de tubos llegaban las planchas de fibrocemento húmedas y unía placas con un martillo, luego las dejaba secar; la empresa le proporcionaba ropa de trabajo que lavaba en su casa; la trabajadora comía en el centro de trabajo con la ropa de trabajo.- La trabajadora demandada no consta en la copia del libro registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa 'URALITA, S.A.' existente en el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona (CSSLB).- (informe vida laboral folio 399 que se da por reproducido; informe Inspección de Trabajo folios 150 a 152 que se dan por reproducidos).- Segundo.-Por resolución administrativa del INSS de fecha 01-06-2011, en expediente en el que fue parte 'URALITA, S.A.', la trabajadora demandada fue declarada en situación de incapacidad permanente grado de absoluta derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir la prestación correspondiente desde el 20-04-2011, por padecer ' fibrosis pulmonar secundaria a asbestosis; disnea a mínimos esfuerzos' (resolución obrante a folios 741 y 742 que se dan por reproducidos); no constando que contra la misma se haya interpuesto reclamación previa.-Tercero.-En fecha 29 de noviembre de 2.012, Doña Elisabeth, instó ante la Dirección Provincial del INSS la declaración de existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene (folios 347 reverso a 349 que se dan por reproducidos), iniciándose en dicha fecha expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene; dictándose, en fecha 10 de diciembre de 2.013, resolución administrativa en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Doña Elisabeth, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en el 50 por 100 con cargo a la empresa 'URALITA, S.A.', y que ' en caso de pensión vitalicia deberá constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas' (folios 341 reverso y 342 que se dan por reproducidos).- En dicha resolución se parte, como cuestión de hecho, de que la enfermedad profesional fue consecuencia de las circunstancias que consta en el acta expediente 45/13. En la propuesta de la Inspección se proponía un recargo de prestaciones económicas del 50 por 100, indicándose que la enfermedad profesional ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad permanente en grado de absoluta (resolución obrante a folios 341 reverso y 342 en relación con acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante a folios 343 reverso a 346 que se dan por reproducidos).- Interpuesta reclamación previa por la empresa declarada administrativamente responsable, en fecha 31 de enero de 2.014, solicitando que se dejara sin efecto el recargo y subsidiariamente que sus efectos se limitaran a tres meses retroactivos desde la solicitud y que se redujera el porcentaje del recargo al 30 por 100 (documentos obrantes a folios 355 a 381 que se dan por reproducidos), fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, fechada el día 7 de abril de 2.014 (resolución obrante a folios 351 reverso y 352 que se dan por reproducidos).-Cuarto.-La empresa demandante, en el centro de trabajo de Cerdanyola del Vallès trabajó con amianto para la fabricación de material de fibrocemento (mezcla de cemento con fibras de amianto) desde el año 1.910 hasta el año 1.997, estando durante este período sus trabajadores sometidos a los riesgos directos o indirectos derivados del trabajo con tal tipo de producto en seco (operaciones de mecanización, tareas de carga y descarga).- La referida sociedad y con relación a dicho centro de trabajo se inscribió en el registro de empresas con riesgo de amianto en Cataluña (RERA) en año 1.985 y se dio de baja en el año 2.001.- Existe constancia en el Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya que trabajadores de dicha empresa han padecido enfermedades profesionales relacionadas con el amianto, tanto de tipo no neoplásico como neoplásico, y tanto por haber trabajado directamente con materiales con amianto como por haber estado expuestos a las fibras de amianto existentes en la empresa. Así como que en el año 1976 se constataron deficiencias consistentes en ' a) trabajos de corte de tubos de fibrocemento en seco, dotados de extracción localizada insuficiente dado que el polvo se escapa por la parte posterior del disco de corte; b) vaciado de sacos de arpillera que contienen mezclas de amianto no compactado ... el hecho de que los sacos fueran de arpillera facilitaría la emisión de las fibras de amianto durante la manipulación de los sacos; c) vaciado de estos sacos y posterior sacudida de los mimos en la mezcladora, el asbesto se manipula de forma suelta, lo que contribuye al aumento del riesgo detectado; d) no se utilizan protecciones personales de tipo respiratorio'.- En fecha 15-03-1977 por la Inspección de Trabajo se suspendieron diversos trabajos en la empresa por haberse detectado deficiencias, a cuya corrección se requería, en la limpieza de locales e instalaciones, ropas de trabajo, eliminación de residuos, control ambiental, reconocimientos médicos, mantenimientos de extracciones localizadas y contaminación ambiental.- (informe y antecedentes CSSLB documentos obrantes a folios 154 a 335, 781 y 782, 786 a 805 que se dan por reproducidos; acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante a folios 150 a 152 que se dan por reproducidos; informe suspensión trabajos en línea de tubos año 1977 obrante a folios 783; informe Centre de Seguretat i Salut Laboral obrante a folio 782 que se da por reproducido).'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2016, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar el recurso de suplicación planteado para la empresa Uralita, S.A. contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2015 dictada por Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en el procedimiento nº 646/2014, que confirmamos.'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Uralita, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid de fecha 2 de diciembre de 2013 y la interpretación errónea y falta de aplicación del art. 43 LGSS, en relación con el art. 123 del mismo texto legal.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 12 de enero de 2017, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.-Evacuado el trámite de impugnación por la representación del INSS, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 12 de septiembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la fecha de efectos de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y ha sido ya resuelta por esta Sala en las SSTS 4ª 13, 15, 16, 20 y 27 de septiembre de 2016 (RRcud. núms. 770/2015; 3272/2015; 1411/2015; 3346/2015; 1671/2015), y 11/05/2018 ( rcud. 3346/2015), entre otras.

2. En concreto, se trata de decidir si los efectos económicos de ese recargo se deben retrotraer tres meses desde la fecha en que se produjo el reconocimiento del recargo por el INSS, o su solicitud por el interesado, o a iniciativa de la Inspección de Trabajo en su caso, aplicando la retroactividad establecida en el artículo 43.1 LGSS/1994 (hoy artículo 53.1 LGSS/2015) respecto de las prestaciones de Seguridad Social, o si, por el contrario, no es de aplicación al recargo de prestaciones el mencionado precepto y, en consecuencia, los efectos económicos del mismo han de quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por la contingencia profesional.

3. Se recurre ahora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de abril de 2016, recaída en el recurso nº 893/2016, que, confirmando la de instancia, desestimó la demanda de Uralita SA que impugnaba la resolución del INSS sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. En cuanto a la procedencia del recargo, la Sala de Cataluña reitera su propia tesis y, en lo que al presente recurso de casación interesa, sostiene por un lado que los efectos del reconocimiento del recargo deberán retrotraerse a todas las prestaciones que hubiere causado el trabajador antes de su fallecimiento, esto es, guardará relación con la prestación o prestaciones sobre las que el referido recargo ha de proyectarse, sin que le sea aplicable el límite de tres meses, es decir, la retroactividad trimestral que contempla el art. 43.1 LGSS.

4. Esta decisión es recurrida ahora por la empresa en casación para la unificación de doctrina, denunciándose en el único motivo referido a la fecha de efectos del recargo la infracción del art. 43, en relación con el art. 123 LGSS, ofreciendo de contraste la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 2 de diciembre de 2013, recaída en el recurso 1528/2013.

SEGUNDO.-1. A los presentes efectos casacionales, importa dejar resumida constancia de la siguiente secuencia de los hechos más relevantes de estas actuaciones, transcritos en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, para poder efectuar el pertinente juicio de contradicción: 1) La sentencia del TSJ confirma la de instancia que desestimaba la demanda en impugnación de resolución de recargo formulada por la empresa Uralita SA; 2) La trabajadora Sra. Elisabeth prestó servicios para la referida empresa como operario desde el 29/09/1955 hasta el 17/05/1957; 3) Fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de fecha 01/06/2011, con derecho a percibir la prestación desde el 29/04/2011; 4) El 29/11/2012 la referida trabajadora instó la imposición a la empresa Uralita del recargo del 50% en las prestaciones derivadas de la contingencia profesional; 5) Por resolución del INSS de 10/12/2013 se reconoció la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se imponía a Uralita un recargo del 50% sobre las prestaciones.

2. Con tales hechos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aquí recurrida, en lo que ahora importa, al desestimar el recurso de suplicación de la empresa, confirmó los efectos económicos del recargo declarado en vía administrativa, que los atribuía desde que se reconoció la prestación, no desde los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del recargo.

3. La sentencia de contraste, también de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid, dictada el 2 de diciembre de 2013 (R. 1528/13), contempla un caso idéntico al de autos pero considera, en interpretación del mismo precepto ( art. 43.1 LGSS/1995), que los efectos del recargo no pueden imponerse con una retroactividad superior a esos tres meses desde que se solicitó el propio recargo. La comparación entre ambas sentencias revela que en las dos sentencias los hechos son similares en la medida en que contemplan prestaciones de Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional en las que se impuso el recargo como consecuencia de incumplimientos empresariales. Se trata del mismo grupo empresarial, de similares actividades y riegos profesionales y de la misma enfermedad profesional. La pretensión a tener en cuenta es prácticamente idéntica en ambos casos: que los efectos del recargo se retrotraigan a los tres meses anteriores a la solicitud o resolución del INSS que impuso el recargo. Sin embargo, las soluciones que otorgan las sentencias sometidas al juicio de identidad son claramente divergentes y contradictorias: la recurrida retrotrae el recargo a la fecha de la prestación causada, mientras que la referencial los establece en los tres meses anteriores a la resolución del INSS que declaró y reconoció el recargo. Concurre, pues, el presupuesto de contradicción exigido por el art. 219 LRJS, tal como admite con acierto el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-1. Tal y como razonábamos en las sentencias de esta Sala antes citadas, en las que se resolvían supuestos iguales, el recurso debe ser estimado porque, en lo esencial, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial pues el artículo 43.1 LGSS vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'. Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación.

2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014) en la que señalamos lo siguiente: 'tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en la Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013- rcud 1023/12- ; 19/07/2013-rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)'. La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que regulan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012, estableció que: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'. Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o de los propios interesados, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación o prestaciones correspondientes.

4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que la interesada inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 29/11/2012 (hecho probado tercero), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición.

CUARTO.-Todo lo anteriormente razonado ha de conducir a la estimación del recurso para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, hemos de revocar la sentencia recurrida porque en el punto debatido es la referencial la que se ajusta a la doctrina correcta, ya que, insistimos, la retroacción de los efectos del recargo han de limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del propio recargo (no de la prestación), aunque en determinados supuestos, cuando no conste solicitud el beneficiario, pueda entenderse por tal 'solicitud' la previa actuación administrativa promotora del recargo, lo que ha de suponer entonces la revocación de la sentencia de instancia en ese único punto y la correlativa estimación parcial de la demanda, declarando que los efectos del recargo deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar de la solicitud de la interesada, esto es, desde el 28/08/2012.

QUINTO.-No procede la imposición de costas en el presente recurso. ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de URALITA, SA contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 893/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30/07/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en autos núm. 646/2014, seguidos a instancias de la recurrente contra el INSS, la TGSS y Dña. Elisabeth sobre recargo de prestaciones derivadas de contingencia profesional.

2) Casar y anular la referida sentencia y resolver el debate planteado en suplicación estimando el recurso de tal clase para revocar la sentencia de instancia en el único punto relativo a la fecha de efectos del recargo, lo que supone la correlativa estimación parcial de la demanda, declarando que esos efectos deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar de la solicitud de la interesada, esto es, desde el 28/08/2012.

3) No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.