Sentencia SOCIAL Nº 837/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1067/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 1067/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 837 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Ruperto , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número tres de Cádiz; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1030/15 se presentó demanda porD. Ruperto , sobre Seguridad Social , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/01/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Ruperto , nacido en fecha de NUM000 -68, afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena.

Las bases de cotización son aquellas que se contienen en la hoja de cálculo contenidas en el expediente administrativo y que han de tenerse por reproducidas en este lugar.



SEGUNDO.- En fecha de 17-7-15 Ruperto presentó solicitud de declaración inicial de incapacidad permanente, tras lo cual se procedió a la incoación de expediente para dicha declaración, que se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe de síntesis de 21-7-15, el cual apreciaba: .- profesión: reponedor-cajero hipermercado; .- régimen: general; .- baja IT: 20-11-13; .- alta IT: 21-7-14; .- tipo expediente: parte; .- deficiencias más significativas: SECUELAS DE FRACTURA DE FÉMUR IZDO (4 ACCIDENTES DESDE LA INFANCIA) TRATADA MEDIANTE OSTEOSÍNTESIS EN 3 OCASIONES; MENISCOPATÍA INTERNA Y LESIÓN CONDRAL EN CÓNDILO EXTERNO FEMORAL TRATADAS ARTROSCÓPICAMENTE EL 4-3-2014; .- limitaciones orgánicas o funcionales: SECUELAS DE FRACTURA DE FÉMUR IZDO SUFRIDA EN 4 OCASIONES; LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE RODILLA IZDA GRADO 1-2; .- conclusiones y juicio clínico-laboral: 1.- ACTUALMENTE REFIERE ENCONTRARSE EN ACTIVO; 2.- EN ESCRITO DE LA EMPRESA DE 17/10/2014 SE ACUERDA CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO DE FORMA TRANSITORIA A SECCIÓN DE CAJAS; 3.- LIMITACIÓN PARA MUY INTENSOS/INTENSOS REQUERIMIENTOS DE RODILLA IZDA; *.- dictamen propuesta del EVI de 24-7-15, el cual apreciaba: .- profesión: reponedor-cajero hipermercado; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- cuadro clínico residual: SECUELAS DE FRACTURA DE FÉMUR IZDO (4 ACCIDENTES DESDE LA INFANCIA) TRATADA MEDIANTE OSTEOSÍNTESIS EN 3 OCASIONES; MENISCOPATÍA INTERNA Y LESIÓN CONDRAL EN CÓNDILO EXTERNO FEMORAL TRATADAS ARTROSCÓPICAMENTE EL 4-3-2014; .- limitaciones orgánicas y funcionales: SECUELAS DE FRACTURA DE FÉMUR IZDO SUFRIDA EN 4 OCASIONES; LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE RODILLA IZDA GRADO 1-2; .- propone: NO CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE POR NO PRESENTAR REDUCCIONES ANATÓMICAS O FUNCIONALES QUE DISMINUYAN O ANULEN SU CAPACIDAD LABORAL; *.- resolución de 5-8-15 por la que se resolvía denegar la prestación de incapacidad permanente por cuanto que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; *.- La reclamación previa formulada el 15-9-15 ante el INSS frente a la anterior resolución; *.- resolución del INSS de fecha 16-11-15 desestimatoria de esta última reclamación.



TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales y mentales de Ruperto en la fecha de la anterior resolución eran los que constaban en el informe de síntesis emitido por la Administración y que le precedía en la tramitación del expediente.

Ruperto ha venido prestado servicios en la sección de cajas por cuenta de la empresa Makro para la cual presta servicios desde el año 98.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que solicitaba el reconocimiento de Incapacidad Permanente Total que se le había denegado en vía administrativa, por no alcanzar sus lesiones entidad suficiente para integrar alguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , se alza en Suplicación el trabajador por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO: Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo para que al mismo se adicione al final que en la resolución a la reclamación previa se modificó la la profesión del actor recogiéndose que la misma era la de auxiliar de almacén/reponedor a lo que ha de accederse porque ello se extrae de la propia resolución que obra al folio 98 de las actuaciones, sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones en la que no pueden basarse la revisión fáctica de la sentencia.

A continuación se solicita nueva redacción del hecho probado tercero del tenor literal que proporciona, para que recoja las limitaciones del actor tal como el mismo pretende y ademas que trabaja en la sección de cajas del hipermercado desde el año 2014 donde ha sido ubicado por la empresa como consecuencia de los servicios médicos de vigilancia de la Salud.

No ha lugar a la rectificación fáctica propuesta en cuanto a lo que se refiere a las dolencias y limitaciones constatadas, pues, de la documentación médica y pericial que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, no se extrae error palmario y evidente de apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia, que permita llegar a las conclusiones que propone la recurrente y, correspondiendo al juzgador de instancia la tarea de valoración de todos los elementos de convicción, sin vinculación alguna por prueba concreta de ninguna de las partes, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no revelándose la valoración que se ha efectuado, según se explica en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, concretamente en el Fundamento Jurídico primero, ni ilógica, ni irracional, ni absurda, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte. Si ha de concretarse, sin embargo la fecha desde la que el actor presta servicios en la sección de cajas por cuenta de la empresa Makro para la cual laboraba desde el año 98, fecha aquella que es la que propone el recurrente de octubre de 2014, como se extrae de los documentos que obran a los folios 9 y 10 de las actuaciones.



TERCERO : Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que corresponde a la accionante el grado de Incapacidad Permanente Total que postulaba y no le reconoce la sentencia que se recurre.

Es de hacer constar que, habiéndose logrado solo parcialmente la revisión fáctica instada, de los hechos probados de la sentencia controvertida tal como han quedado redactados tras el estudio del motivo anterior ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como han declarado numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 , que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general de otros hechos que no sean los declarados probados.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por ser el texto en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece y las limitaciones que las mismas acarrean, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y solo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara disminuida hasta el punto de no poder realizar todas o las fundamentales tareas de lo que ha sido la profesión habitual, procede el reconocimiento de la I. Permanente Total que en este caso se postula.

En el supuesto enjuiciado de los hechos probados de la sentencia, se extrae que el trabajador padecía a la fecha del hecho causante de la prestación debatida, determinado como previene el articulo 13.2 de Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , secuelas de fractura de fémur izquierdo sufrida en 4 ocasiones (4 accidentes desde la infancia) tratada mediante osteosíntesis en 3 ocasiones; meniscopatía interna y lesión condral en cóndilo externo femoral tratadas artroscópicamente el 4-3-2014, lo que le produce limitación osteoarticular de rodilla izda grado 1-2; Pues bien, tales lesiones y las limitaciones que las mismas acarrean, no se revelan con la incidencia necesaria en la capacidad de trabajo para integrar la I. Permanente Total que postula según la definición que de este grado de invalidez contiene el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , redacción originaria que se encontraba vigente dado lo dispuesto en el DT quinta bis de la propia ley y ratificó el TS en su sentencia de 28 de febrero de 2005, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1591/2004 ), pues puestas en relación las dolencias del actor con la profesión habitual que el mismo ejercía a la fecha del hecho causante auxiliar de almacén/ reponedor, profesión que, como todas las manuales se ha mecanizado considerablemente y los esfuerzos necesarios para su desarrollo ni son siempre intensos, ni comprometen la articulación afectada, queda revelado que no existe dificultad mayor para la realización del grueso de los quehaceres laborales fundamentales de tal profesión, pues las limitaciones que acarrean aquellas dolencias constatadas del recurrente, carecen por el momento de la virtualidad suficiente para impedirle el ejercicio profesional y aunque puedan hacer algo mas dificultosas las tareas, las residuales no le causan mas que limitaciones que no son trascendentes, por el momento, como para acarrear el impedimento laboral cuyo reconocimiento pretende, ello al margen de que el actor, ya haya sido reubicado en la sección de cajas cuyas tareas puede desarrollar con mayor comodidad.

Así pues y de acuerdo con lo razonado, deviene correcta la desestimación de la demanda que efectúa la sentencia que se combate, por no encajar la situación del trabajador en la prevista en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social y por lo expuesto y en consecuencia, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia y confirmada la sentencia recurrida, que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Ruperto , contra la sentencia dictada en los autos nº 1030/15 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por el citado actor , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.