Sentencia SOCIAL Nº 837/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 671/2019
NIG PV 48.04.4-18/005475
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005475
SENTENCIA N.º: 837/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Erica , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 2 de los de Bilbao, de fecha 7 de Febrero de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia
de INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN (IAC) , y entablado por la -
ahora también recurrente -, DOÑA Erica , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') ,
respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien
expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'La demandante nacida el NUM000 de 1959 figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con número NUM001 , siendo su profesión habitual la titular de negocio de frutería.

2º.-) Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente con fecha de 24 de abril de 2018 el INSS dicta resolución administrativa declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

3º.-) El cuadro lesional que afecta a la trabajadora según informe médico de síntesis de 17 de abril de 2018 es el siguiente: Manifestaciones del Interesado Antecedentes - Afectación Actual 58a Dependienta de frutería autónoma unos 5a. Antes camionera. Unos 27a cotizados.

AP: Diversos procesos de IT desde 2007 Alta PlT agosto 2017 -Diags: Sdre depresivo recurrente mayor con agudizaciones en relación a procesos clínicos de enfermedad y a pérdida de seres queridos.

Episodios de amaurosis fugaz ojo derecho enrelación acon aneurisma de 0,5cm en segmento C6 de carótida interna dereha que compromente salida de arteria oftálmica 2010 -Limitaciones: No se apreció limitaciones funcionales.

05/04/18 EA: Refiere en el período de unos pocos años fallecimiento de marido y sobrino. Además distanciamiento del un hijo desde queformó su familia. y mantiene con el otro hijo de forma adecuada Refiere preocupación por padecer aneurisma cerebral que controlan.

No sabe si tiene consulta con neurologia , Psiquiatría le va lora una o dos veces semanales y psicoterapia que refiere le recomienda que se haga a la idea de la pérdida de relación con uno de sus hijos.

Refiere mareo (sensación de inestabilidad) que ORL ha descartado patologla a su nivel y que neuro y RHB discuten sobre el origen del mismo.

Dolor en coxis tras calda de nalgas.

Refiere diag de asma en tto medicamentoso y sigue fumando 5-6 c/dia Consulta en un año con neumologla y oftalmólogo Niega otros problemas de salud EXPLORACIÓN POR APARATOS Expl PSICOPATOLÓGICO. Acude sola vestida de negro, consciente orientada , facies seria por lo demás eutimia, no alt cognitivas, no ideación delirante o alucinatoria o de muerte, Dolida por la relación actual con hijo y no conocer a nietos y refiere estar preocupada por el aneurisma pero refiere desconocer si le van a estudiar en H.Donostia o tiene consultas con neurología...

PULSIOSIMETRIA : Sat 02: 95% 851pm OSTEOMUSCULAR: Movilidad potiarticutar libre, dolor coxis al sentarse en la camilla NEUROLÓGICO: pares normales, fuerza y sensibilidad conservadas, romberg (-) marcha en tandem sin desviarse, prueba de provación del védigo sin nistagmo.

Psiquiatra 09/01/18 Trast depresivo mayor recurrente y trast depresivo asociado a enf médica y duelo complicado Aprecia evolución complicada con episodios repetivos de reagudización afectiva en contexto de pérdidas vitales y funcionales recientes encadenadas. Le aprecia repercusión sociolaboral significativa Precisa continuar tto: Sertralina mirtazapina deprax lormetazepam Neumologia 20/02/18 Asma persistente moderada, fumadora activa Espirometría Sin Broncoditatación: FVC 76 FEV1 59% FEV1/FVC 64% Restricción leve y obstructiva moderada que con broncodilatación mejora hasta un FVC 85.6 y FEV1 de 71.4 FEV1/FVC: 70.53 con resolución tanto de la obstrucción como de la restricción.

Pauta dejar de fumar pasear a diario 1 hora retvar 1*24h y terbasmin de rescate Derivación de MAP a Neurolgola 21/04/16 Arteruisma de carótida interna derecha eopisodiso e amaurosis fugax . No conste contro en HDonosti .Buen control de TA e hprecolesteroloemia. manteinte tabaquismo y mareos cetalfa de origen multifacorial con expl neurológica anodina.

RM 17/08/16 Control de aneurisma ed la ACI a nivel del origen de la ad lothlamica derha de cello ancho y co eje mayor delk 5-6mm RHB evolutivo mareos e inestabilidad y dolor cervical 09/03/17 no refiere mejoría . La movilidad es normal , no dolor , persisten mareos.

STOP RHB Urgencias 13/08/17 contusión sacro coxxigea Conclusiones Juicio Diagnóstico y Valoración T depresivo crónico agudizado en situaciones de patología orgánica y pérdidas afectivas Asma Anerurisma de carótida interna. Amaurosis fugax Contusión sacrocoxigea Limitaciones Orgánicas y Funcionales Hipotimia con problemática familiar activa FVC 85.6 y FEV1 de 71.4 FEV1/FVC: 70.53 Sat 02: 95% Mareos (sensación de inestabilidad) Dolor en coxis Conclusiones -Limitada actualmente para valsalvas importantes, manejo de maquinaria peligrosa o conducción, esfuerzos fisicos aeróbicos extenuantes. No aprecio limitación a otro nivel Dependienta de fruteria gf1 vs 2 Decisión EVI 4º.-) La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 704,29 euros.

La fecha de efectos económicos es del día siguiente al cese en el RETA'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Erica frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora no está afecta de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Erica , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 9 de Abril, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 30 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que Dña. Erica dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, absolviendo a los demandados de sus pretensiones de ser declarada afecta de incapacidad permanente total como titular de un negocio de frutería, afiliada al RETA.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Erica , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado de la trabajadora demandante, resultando que básicamente padece las siguientes secuelas: trastorno depresivo crónico agudizado en situaciones de patología orgánica y pérdidas afectivas, con hipotimia en situación con problemática familiar activa; asma, con FVC 85.6 y FEV1 de 71.4 FEV1/FVC: 70.53 Sat 02: 95%; anerurisma de carótida interna; mareos y sensación de inestabilidad; amaurosis fugaz; contusión sacrocoxígea con dolor en esta zona; movilidad poliarticular está libre, refiriendo únicamente dolor en el coxis al sentarse en la camilla; a nivel neurológico: pares normales, fuerza y sensibilidad conservadas, romberg negativo, marcha en tándem sin desviarse, siendo la prueba de provocación del vértigo sin nistagmo; limitada actualmente para valsalvas importantes, manejo de maquinaria peligrosa o conducción, esfuerzos fisicos aeróbicos extenuantes .

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que la demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas de la trabajadora consisten en las propias de la profesión de titular de negocio de frutería, que desempeña por cuenta propia y que consiste en las funciones propias de la misma, básicamente la adquisición del producto en diversos mercados y su venta a la clientela, lo que exige su manipulación, almacenamiento¿, así como la llevanza administrativa del negocio. Tareas que la demandante puede desempeñar con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, ya que tiene plena funcionalidad articular, que los mareos no se acreditan como graves o frecuentes y que sus limitaciones son las antedichas, todas ellas para actividades que no concurren en dicha profesión.

Ello evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Erica , frente a la Sentencia de 7 de Febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao , en autos nº 527/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0671-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0671-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.