Sentencia SOCIAL Nº 837/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 623/2021 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 623/2021

NIG PV 20.05.4-20/001775

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0001775

SENTENCIA N.º: 837/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/los Ilma/Ilmos. Sra./Sres. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángeles, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 28 de enero de 2021, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por la ahora también recurrentefrente al BANCO SANTANDER S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La demandante, Doña Ángeles, prestaba servicios para la empresa BANCO SANTANDER, SA desde el día 15 de abril de 1991 con la categoría profesional de Técnico de banca nivel 7, con una remuneración bruta anual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 40.097,01 euros.

SEGUNDO.- La empresa despidió a la trabajadora mediante carta fechada el día 18 de mayo de 2020 con la misma fecha de efectos y con el siguiente tenor:

Este Departamento, competente en materia disciplinaria, ha tenido conocimiento de distintas actuaciones irregulares acaecidas en la oficina 0701 de San Sebastián, Avda. de la Libertad, 17-19, a Vd. imputables en su condición de Ejecutivo Comercial de la misma, en relación con la concesión y tratamiento irregular de riesgos, (a simulación de actividad comercial para incrementar las producciones comerciales y La sustracción de fondos mediante cajero automático en cuentas de clientes sin ser titular ni autorizada de las mismas.

Concesión irregular por su parte de 8 préstamos personales por un importe total de 108.000 € a 6 clientes para cancelar riesgo en vigor sin ser esta la finalidad marcada en las propuestas.

Entre octubre de 2018 y marzo de 2019, Vd. concedió 8 préstamos personales a 6 clientes por un importe total de 108.000,00 € que fueron utilizados total o parcialmente para cancelar deudas sin marcar su trazabilidad en las propuestas de riesgo, incumpliendo la Normativa Interna, Circular 068-2016 Procedimiento de propuestas puntuales de riesgo, Separata 5, en la que se indica la obligatoriedad de cumplimentar el apartado cancelación o modificación de operaciones en vigor cuando la propuesta planteada vaya a suponer la modificación o cancelación de algún contrato en vigor. Entre ellos concede los mismos a 3 clientes, Dolores, Eulogio y Evaristo, con los que Vd. mantiene relación familiar.

Asimismo, resaltar la operativa realizada con la cliente Encarnacion, a la que Vd. aprobó el 8 de noviembre de 2018 la propuesta NUM000 por un importe de 6.000,00 €, a pesar de haber sido denegada por el centro de análisis de riesgos el mismo día una operación de idénticas características, NUM001, aludiéndose desde el Departamento de Riesgos, la insuficiente capacidad de reembolso (inferior al salario mínimo interprofesional), un plazo de amortización excesivo, la existencia de incidencias judiciales y dudosa finalidad por experiencia en préstamo anterior.

Además, en ninguna de las 8 operaciones que Vd. aprueba, y que se relacionan a continuación, se custodiaba en los expedientes de riesgos soporte documental que justificase la finalidad de los fondos:

Propuesta riesgo

Número personaImporteTitularProductoFormalizaciónFinalidad en propuesta

NUM002

186491486.000.00€ Encarnacion Préstamo 43.392,00 €Financiación

NUM003

183491486.000,00€ Encarnacion Préstamo

Consumo Tipo Fijo43.413,00 € Financiación pequeños consumos

Préstamo

NUM004

58340489.000,00€ Leon Consumo Tipa Fijo43.231,00€Ocio

NUM005

905554123.000,00 € Dolores Préstamo43.524.,00€Vehículo Usado

NUM006

905554124.000.00 € Dolores Préstamo43.475,00 €compra de

NUM007

437097546.000,00€ Patricia Préstamo

Consumo Tipo Fijo43.489,00 €Financiación pequeños consumos

Préstamo

NUM008

4357864728.000,00€ Eulogio Consumo Tipo Fijo

43.531,00 €

Arreglo Vivienda

PréstamoFinanciación

NUM009

272459726.000,00€ Evaristo Genérico Tipo Fijo 43.525,00€ Pequeños

Consumos

(i) Simulación de actividad comercial por su parte, mediante la contratación y posterior anulación de 1 seguro de protección y 3 contratos de cuenta corriente, según detalle relacionado:

CuentaZero

Titular

Número PersonaContratoProductoFecha AitaFecha

Verónica

NUM010 Cuenta Zero 12343.262,00€43.318,00€

María Angeles

NUM011 Cuenta Zero 12343.278,00 €43.322,00€

Luis Manuel

NUM012 Cuenta Zero 12343.272,00 €43.322,00€

Seguro protección

Titular

Número PersonoPólizaProductoFecha efectofecha cancelaciónImporte

Asunción

NUM013 Seguro Protección en Femenino 43.363,00€ 43.409,00€ 170,01€

Así, contrata a su sobrina en el 2o T de 2018 y anula en el 3o T de 2018, una póliza de seguro de vida por importe de 170,01 €, utilizando saldo de su propia cuenta, y retornando el misma una vez anulada y devuelto la prima por Santander Seguros.

Con una operativa similar, en el segundo trimestre de 2019 Vd. contrata 3 cuentas Zero a tres familiares aportando ella misma el saldo inicial de la apertura para posteriormente cancelar los contratos y recuperar, de manera irregular el dinero que utilizó para las aperturas de las cuentas. Tal y como Vd. misma reconoce, realiza esta operativa (contratación de seguro protección y cuentas Zero) para incrementar sus producciones comerciales.

Sustracción de fondos por su parte, mediante 6 disposiciones a través de cajero automático por un importe total de 150,00 € en las cuentas de 3 clientes:

Entre el 30 de julio y el 10 de agosto de 2018, Vd. realizó 6 disposiciones a través del cajero automático de su propia oficina (0701- Avenida de la Libertad, 17-19) por un importe total de 150,00 € en las cuentas de 3 clientes -familiares- sobre las que no tenía facultades para operar. Corno Vd. reconoce las 6 disposiciones del cajero las realizó con el objetivo de recuperar el dinero que previamente había transferido a cada una de las 3 cuentas Zero (50,00 € respectivamente) mencionadas en el punto anterior.

Estas actuaciones descritas en los párrafos anteriores, suponen un incumplimiento de nuestra normativa interna en materia de riesgos y operativa,

Y un incumplimiento de la Circular 046-2018 sobre Código General de Conducta (Título IV, Capítulo l, apartado 17) al realizar Vd. misma además la contratación de un total de nueve operaciones para sus familiares -que incluye una tarjeta de crédito a la Sra. Jacinta- y una operación para sí misma, por un importe global de 88.370,01 € (Anexo adjunto), ya que según se especifica 'los Sujetos del Código que por sus funciones tengan la facultad de autorizar operaciones o dispongan de poderes para su contratación, se abstendrán de aprobar, fijar condiciones, elaborar propuestas, preparar informes o intervenir o influir de otro modo en los procedimientos relativos a aquellas operaciones en las que ellos o sus familiares figuren como beneficiarios o garantes',considerándose constitutivas de faltas laborales muy graves previstas en los apartados 1º, 6º y 9° del artículo 69 del Convenio Colectivo de Banca, que en su caso se agrava dada su dilatada experiencia en nuestra entidad, lo que supone la pérdida de confianza en su gestión al trasgredir la buena fe contractual, lo que obliga a adoptar la decisión de comunicarle la extinción del contrato de trabajo por Despido Disciplinario, que surtirá efectos a partir del momento en que se le notifique esta carta.

Con fecha 27 de mayo de 2020 se comunica la sanción al Comité de Empresa.

TERCERO.-A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Banca publicado en el BOE nº 144 de fecha 15 de junio de 2016.

CUARTO.-En la intranet de la demandada se encuentran publicados el Código General de Conducta 2018, Circular 046-2018, Circular 068-2016, Separata 5 de la Circular 068-2016 y la Circular 094-2013. La demandante en fecha 17 de diciembre de 2012 realizó el curso 'Código de Conducta General' por la modalidad E-learning y por la misma modalidad el 21 de septiembre de 2016 el curso de 'Código General de Conducta y Corporate Defense'.

QUINTO.-Por la Unidad de Control de Red se recibe en diciembre de 2019 una alarma sobre la trabajadora, iniciándose, a consecuencia de ello, una investigación que culmina con la elaboración del informe de fecha 4 de mayo de 2020 que se eleva al Comité de Anomalías.

Durante la investigación se mantiene una entrevista con la trabajadora en fecha 19 de febrero de 2020 de forma presencial y el 25 de marzo de 2020 por correo electrónico, y se recaba información sobre los hechos del Comité de Inversión de la oficina el día 29 de abril de 2020 por correo electrónico.

En el informe de fecha 4 de mayo de 2020 se determinan como actuaciones irregulares:

1.- Concesión irregular por parte de la Ejecutivo comercial 8 préstamos personales por un importe total de 108.000 € a 6 clientes para cancelar riesgo en vigor sin ser esta la finalidad marcada en las propuestas.

2.- Simulación de actividad comercial por parte de la Ejecutivo comercial mediante la contratación y posterior anulación de 1 seguro de protección y 3 contratos de cuenta comente.

3.- Sustracción de fondos por parte de la Ejecutivo comercial mediante 6 disposiciones a través de cajero automático por un importe total de 150,00 € en las cuentas de 3 clientes.

4.- Incumplimiento del Código General de Conducta por parte de la Ejecutivo comercial mediante la contratación de 9 operaciones para sus familiares y 1 para sí misma con un importe total 88.370,01 €.

SEXTO.- La demandante, entre octubre de 2018 y marzo de 2019, concedió 8 préstamos personales a seis clientes, de los cuales tres mantienen relación familiar con la actora. Estos préstamos se emplearon para cancelar riesgo en vigor, sin que fuera ésta la finalidad marcada. Uno de ellos fue autorizado tras haber sido rechazado previamente por el centro de análisis de riesgos otro de similares características. Entre el tercer trimestre y cuarto trimestre de 2018 la actora contrató y anuló un seguro de protección, y entre segundo y tercer trimestre de 2018 tres contratos de cuenta corriente con clientes con los que mantenía relación familiar, para lo que se empleó saldo de la cuenta de la actora que luego recuperó, mediante disposiciones de cajero, a la cancelación de los productos. Y en fecha 31 de mayo de 2019 contrató para sí misma una tarjeta de crédito y otra para Doña Jacinta en fecha 13 de febrero de 2018.

SÉPTIMO.- En fecha 23 de febrero de 2015 por la empresa se dirige escrito a la trabajadora por la que se le realiza una severa llamada de atención, sin carácter sancionador, aludiendo al conocimiento por la Unidad Territorial de irregularidades en la formalización de contratos multicanalidad, en los que se ha incluido como número de teléfono asociado el suyo propio sin que exista relación aparente entre el cliente y la trabajadora.

OCTAVO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- En fecha 7 de julio de 2020 se intenta acto de conciliación instado con fecha 18 de junio de 2020 que finalizó sin efecto. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda formulada por Doña Ángeles contra BANCO SANTANDER, SA; y, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Banco Santander S.A. (el Banco, en adelante)

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 29 de marzo de 2021 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 11 de mayo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato LAB solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 11 de julio de 2020, en nombre de su afiliada Sra. Ángeles, que se declarase la improcedencia del despido sufrido con efectos del anterior 18 de mayo, y con cuantas otras consideraciones fueran inherentes

La sentencia de 28 de enero de 2021 y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos. Así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Alega a infracción del art. 97.2, nuevamente de la LRJS; puesto en relación con el art. 386, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Infracción que le lleva a pedir y con carácter prioritario, que se estime su Recurso desde la perspectiva de que esta Sala tiene que proceder a una correcta valoración de los hechos probados y por ende a la estimación de la demanda. Subsidiariamente refiere que si entendemos que las irregularidades que denuncia son de tal calibre que no es posible obviar la nulidad de la resolución de instancia, hemos de efectuar una declaración en ese sentido y para que se dicte una nueva en la que se subsanen las deficiencias existentes.

A tal efecto indica que no solicita una revisión de los hechos probados, sino, únicamente, que se revisen las reglas de valoración de la prueba a las que debió atenerse la Juzgado y que no se han respetado; cita en ese sentido las resoluciones del TSJ de la Comunidad Valenciana de 3-11-1997 y del de Andalucía de 16-6-2020. Destaca a esos fines que el calificar a la actora como cargo de confianza es incongruente con el relato de hechos probados; además, continúa, carece de apoyo alguno en las pruebas practicadas en la vista oral; y sin que, paralelamente, se explique como obtiene esa convicción. Tampoco explica y pese a que la invoca, en que jurisprudencia se basa para obtener dicha conclusión. Por tanto y siempre de acuerdo a su tesis, la Juzgadora se extralimita en la valoración de la prueba y por ello ha sido errónea y arbitraria. Calificativo que, sigue diciendo, tiene una relevancia innegable en este litigio puesto que, a su vez, es el punto de partida argumental de la Magistrada para determinar la existencia de una falta continuada y también ocultada y, en consecuencia, desestimar la prescripción por ella alegada.

Lo primero a destacar es que la solicitud de la parte actora carece de le necesaria lógica procedimental; altera el debate desde el propio punto de vista que defiende. Así, la declaración de la nulidad de lo actuado y conforme a la norma que relaciona -193.a), de la LRJS-, con devolución de los autos a la instancia, ha de ser siempre la reivindicación inicial vista la finalidad perseguida; no la supletoria tal como aquí se nos dice. Solo para el caso de que se rechace la misma, es cuando entran en juego otras alternativas procesales con el uso, en este caso, del apartado c), de ese mismo precepto.

Esa precisión nos obliga a su vez a destacar que si bien la Sra. Ángeles incurre en esos déficits -alteración inadecuada de su propuesta suplicatoria, y no cita del art. 193.c), para la que pasaría a ser la subsidiaria-, entendemos que son subsanables acudiendo al principio de tutela judicial efectiva - art. 24, de la Constitución-. Evitamos de esa manera caer en un rigor interpretativo desproporcionado. En ese orden de cosas, la idea que defiende nos parece que queda lo suficientemente aclarada en su expositivo.

Pero es que enlazando con lo anterior, los alegatos del Banco en su escrito de impugnación nos obligan a incorporar otra matización; cual es que la trabajadora no hace una crítica global de la resolución de instancia desde el punto de vista de la necesaria motivación. Limita su denuncia a una sola cuestión y sin perjuicio de las consecuencias que posteriormente infiere de sus discrepancias al respecto. Así, entiende no se desplegó prueba alguna en la vista oral que pudiera confirmar que tal como afirma la Magistrada, la trabajadora era un'cargo de confianza'en la entidad bancaria.

TERCERO.-Tras esas consideraciones resaltemos a continuación que para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la afectada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS-. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Hay que partir de que efectivamente la sentencia recurrida califica a la actora como 'cargo de confianza'-tercer fundamento de derecho de instancia- .O como igualmente se afirma con anterioridad, goza 'de modo continuo'de 'una confianza especial de la empresa'-mismo fundamento-.

Sentadas estas bases, no puede aceptarse la presente reivindicación. Así y como ya anunciábamos, una decisión de estas características tan drásticas y radicales no es necesaria en este litigio para solventar tanto ese debate como las consecuencias que la actora indica que judicialmente se deducen. Todo ello, aunque pudiéramos discrepar de esa calificación que efectúa la Magistrada. A tal efecto, nos remitimos a que lo desglosaremos en nuestro siguiente fundamento de derecho.

CUARTO.-El análisis de su petición ha de realizarse pues desde el punto de vista de una posible vulneración del art. 193.c), de la LRJS y en base a las normas invocadas por la trabajadora. Especialmente la primera por ser específica del proceso laboral.

Dos precisiones iniciales.

La expresión 'cargo de confianza'ha de contemplarse como una conclusión judicial, es decir una valoración de esa naturaleza por parte de la Juzgadora. Si incidimos en este tema es para rechazar que tenga naturaleza fáctica. Pues caso contrario y de serlo, habría que acudir al art. 193.b), de la LRJS en orden a su modificación o supresión.

La segunda es más importante. Coincidimos con la recurrente en que la Juzgadora no explica de que elementos fácticos se sirve para obtener esa calificación laboral. Nada se infiere en ese sentido de la que reconocemos como extensa y prolija resolución judicial. Tampoco la empleadora en cuanto impugnante, nos explica y precisa en que tipo de prueba/s se ha podido basar la mencionada para efectuar esa declaración. La resolución de instancia vulneraría pues desde ese punto de vista y en una primera aproximación, el art. 97.2, de la LRJS.

Tras estas disquisiciones, es necesario que centremos la discusión en los que entendemos que han de ser los términos más adecuados. A saber:

La actora tiene reconocida la categoría profesional de técnico de banca, nivel 7 -hecho probado primero-. La sucursal donde desarrollaba su actividad contaba con 26 trabajadores, de los que 18, una de ellas la recurrente, ejecutaban labores comerciales -tercer y cuarto fundamento de derecho de instancia-. No consta que estuviera apoderada por el Banco, ni ejerciera labor directiva alguna. Por tanto, hemos de rechazar de plano que pueda considerarse un 'cargo de confianza'tal como se viene entendiendo no solo jurídicamente, sino también vulgarmente. Tema sobre el que además volveremos en un posterior fundamento de derecho.

La empleadora cita tres resoluciones judiciales que entienden que avalan esa conclusión judicial - de los TSJs de Cataluña, Andalucía y Castilla-La Mancha-. Se refieren a trabajadores que efectivamente realizan tareas comerciales en el ámbito bancario en mayor o menor grado. Pero de ninguno se predica ese calificativo. Cuestión distinta es que se invoquen otras resoluciones donde aparezca la palabra 'confianza'y para sustentar su argumentación. Incluso llamamos la atención sobre la de ese último Tribunal, que es de 6-11-2020, que a su vez se remite, entre otras, a una del TS, de 19-9-2011, que califica de esa manera a un director de sucursal o un interventor, que como es obvio tienen unos poderes y condiciones laborales delegadas por la empresa bien distintas y sobre todo mucho más amplias, a lo que es una mera comercial en una sucursal bancaria.

No obstante y en cualquier caso, esta distinta valoración y/o calificación de las tareas realizadas por la actora, no conllevan la automática estimación del Recurso. Tal como ella pretende. Es necesario seguir con los debates planteados.

QUINTO.-El segundo y a la par último motivo de Suplicación, se sirve del mismo sustento procesal que el que antecede, o sea el art. 193.a). Cita que el Banco entiende que tiene un erróneo encaje y por ende tendría que desestimarse; solo ya por esa causa. Nuevamente nos encontramos con otra deficiencia procedimental de la parte actora pues a la vista de sus posteriores alegatos, es claro que debería haber reseñado el apartado c), y de ese mismo precepto. No obstante y acudiendo al mismo principio constitucional del que nos hicimos eco en nuestro segundo fundamento de derecho, entendemos que sus argumentaciones derivan inequívocamente a la denuncia de una infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Después de ese matiz, recordemos que la Sra. Ángeles estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 60.2, del Estatuto de los Trabajadores (ET); así como la jurisprudencia concordante y cita en ese sentido la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 15-7-2003, única de la que, matizamos, es predicable esa condición de acuerdo al art. 1.6, del Código Civil, cualificación de la que carece la sentencia del TSJ de Galicia de 26-6-2001, que también reseña.

El presente motivo lo articula con carácter supletorio al anterior. Lo centra en dos cuestiones. Por una parte, niega que estemos en presencia de una falta continuada como jurisprudencialmente se entiende pues estima que son hechos puntuales y de etiología diversa; todo lo más, sigue diciendo, cabría hablar de unidad de propósito en relación a la apertura de las cuentas cero, y la última tuvo lugar en mayo de 2019, o sea un año antes de ser despedida. Mientras que por otra y ahora si puede reseñarse la resolución del TSJ de Galicia para apuntalar su argumentación, niega que exista ocultación y teniendo en cuenta que no ocupaba un cargo de confianza la empleadora pudo conocer los hechos imputados si hubiera actuado con la mínima diligencia; sin necesidad de auditoría alguna, continúa, para tener un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos. Por tanto, concluye para computar la prescripción de las faltas hay que acudir al día que se cometieron y sin esperar al que aparece como final de la auditoría.

Punto de partida indubitado para el subsiguiente debate, es que la trabajadora no niega haber cometido los hechos que se desglosan en el sexto ordinal del relato fáctico. Como tampoco las fechas en las que tuvieron lugar esas actuaciones.

Enlazando con lo anterior y remitiéndonos ahora a los párrafos antepenúltimo y penúltimo, del cuarto fundamento de derecho de instancia, la Juzgadora únicamente asume dos ilícitos laborales con trascendencia disciplinaria. Por una parte, las ocho operaciones de préstamo personal, tres de ellas a familiares; actuaciones que tuvieron lugar entre octubre de 2018 y marzo de 2019. Mientras que, por otra, están toda una serie de actuaciones relacionadas con productos ofertados por el Banco -seguros y contratación de cuentas corrientes-, que perseguían un 'aumento simulado de la productividad';operaciones que la trabajadora efectuó entre el segundo y cuarto trimestre de 2018. En consecuencia, puede hablarse de una conducta continuada pero que en el primer caso habría finalizado el 31 de marzo de 2019, y eso en la fecha disciplinariamente más favorable. Mientras que en el segundo habríamos de referirnos al 31 de diciembre de 2018, también la más lejana a estos fines dialécticos.

Visto lo cual cuando fue despedida con efectos de 18 de mayo de 2020, habría trascurrido y muy en demasía, precisamos, tanto la denominada prescripción 'corta' de los 60 días para las faltas consideradas como muy graves; como la 'larga' y que se cifra en 6 meses - art. 60.2, del ET-. Y siempre planteando este debate desde el punto de vista de que existe una conducta continuada en el tiempo; ya que de aislar esas actividades el cómputo exoneratorio aumentaría sensiblemente en la mayoría de ellas.

SEXTO.-Es el momento que realicemos unas serie reflexiones sobre la institución de la prescripción sancionadora para ponerlas luego y a su vez, en relación con el proceso que nos ocupa.

El régimen sancionador no puede ser objeto de una interpretación extensiva y, en consecuencia, tampoco uno de los institutos que de alguna manera le condiciona, cual es la prescripción. Dicho instituto impide o ampara, según los casos, que se extinga o no la responsabilidad del trabajador que comete un ilícito laboral y en consonancia al tiempo trascurrido desde su comisión. Es pues un elemento más de la necesaria seguridad jurídica que es exigible y a la que se refiere el art. 9.3, de la Constitución.

A la actora se le imputa una conducta dirigida a ocultar una actividad que se tilda por el Banco de fraudulenta. En estos casos, el TS viene indicando y con carácter general que el 'dies a quo' se computa desde que la empresa tenga conocimiento de los hechos que ha cometido, el cual ha de ser pleno, cabal y exacto - sentencias de 11-10-05, rec. 3512/2004, 19-9-2011, rec. 4572/2010 y 27-11-2019, rec. 430/2018, entre otras-. Y para lo cual puede ser un medio adecuado la realización de una auditoría -resolución de 11-10-05, nuevamente-.

SÉPTIMO.-Sentadas estas bases, es el momento para debatir una serie cuestiones que entendemos sustanciales a los fines litigiosos. Las cuales, adelantamos, conllevan la estimación del Recurso.

La primera es que hasta que punto la conducta de la Sra. Ángeles y en los términos ya expuestos, era tributaria de una auditoria; pues de no serlo la falta estaría prescrita y por aplicación de la prescripción 'larga', vistas las fechas relacionadas en nuestro quinto fundamento de derecho. En su caso, habría que delimitar las características que ha de tener la misma, ya que no se puede dejar al arbitrio de la empleadora su articulación e, insistimos, desde una perspectiva estrictamente disciplinaria. Finalmente, estaría el momento en que se decide encargar la auditoría de que se trate, caso de que existan sospechas con anterioridad sobre actuaciones irregulares de la trabajadora; ya que de no tomarse tal circunstancia en consideración sería como dejar a expensas empresariales la fijación del 'dies a quo' a efectos prescriptivos-disciplinarios.

Empezando por la inicial, existen varios datos comunes en todas las sentencias del TS y de las que nos acabamos de hacer eco el quinto fundamento; lo cuales vemos necesario destacar. Así, se refieren al mismo sector productivo que el de la actora, el bancario. Además, el cargo que ocupan los trabajadores allí afectados es el de director una sucursal de esta naturaleza; es decir, gozaban y por emplear los mismos términos que la resolución de 27-11-2019, de ' una confianza especial de la empresa'; sentencia que asimismo establece que ha de: '... tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción...'.De ahí, la necesidad de practicar una auditoria en esos supuestos.

Pues bien, la actora y como ya dijimos en nuestro cuarto fundamento de derecho no es un 'cargo de confianza',ni goza de una 'especial confianza de la empresa';tal como afirma la Juzgadora de instancia en su tercer fundamento de derecho. No ocupa un cargo de esas características en la estructura del Banco; desde luego no es la directora ni la vicedirectora y/o apoderada de una sucursal. Es una comercial más entre las otras dieciocho adscritas a la sucursal bancaria de que se trata. Hay que presumir que tiene la confianza de sus superiores en los mismos términos que las restantes, no existe un especial rasgo distintivo que la priorice positivamente. Incluso hay que suponer que algo menos puesto que en el mes de febrero de 2015 se le realiza 'una severa llamada de atención'por una serie de irregularidades -séptimo hecho probado-; visto lo cual e igualmente por esta causa, habría que poner en cuestión cuando igualmente la sentencia recurrida afirma que gozaba de tal 'confianza'y 'de modo continuo'-tercer fundamento de derecho-.

La realización de una auditoria sobre un hipotético ilícito laboral por parte de la empleadora, es una decisión excepcional por lo que no puede convertirse en la regla común. No aparece regulada ni por el ET, ni por el Convenio Colectivo que, por el contrario, si lo hace del expediente contradictorio que a su vez fija su carácter suspensivo para la prescripción. Asimismo, esa falta de regulación previa determina que tampoco aparezca regulada su duración máxima, lo que aumenta su descontrol. Tampoco puede servir para intentar encubrir situaciones de falta de control, o de desidia la hora de ejecutarlo; reabriendo artificial y discrecionalmente el plazo sancionador. Por tanto, la empresa que decide iniciar tal auditoría tiene justificar su absoluta necesidad; es decir que es imprescindible en ese específico caso y sin que sistemáticamente pueda acudirse a su articulación. Visto lo cual, a la empleadora le corresponde la carga de la prueba de que cumple los parámetros imprescindibles para iniciarla y formularla - art. 217, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Todo ello encuadrado en un marco tan sustancial como es el ejercicio de la potestad disciplinaria en sus correctos y estrictos términos, teniendo en cuenta los decisivos efectos que el TS le ha reconocido para interrumpir la prescripción sancionadora.

Volviendo al presente litigio, no estaba justificada en este caso la apertura de la auditoria. En consecuencia, cuando se le sanciona en el mes de mayo de 2020, por hechos cometidos todo lo más en diciembre de 2018 y marzo de 2019, habría trascurrido el plazo máximo de prescripción 'larga', del art. 60.2, del ET.

Insistamos en ese sentido, que la Sra. Ángeles no era un cargo de confianza; calificativo al que la Magistrada liga la necesidad de tal auditoria y entendemos que también la jurisprudencia del TS, por lo que antes trascribimos. Por tanto no se prevaleció del mismo para ocultar su actuación. Lo que existía era falta de control sobre la actividad desarrollada por quien estaba habilitado para ello; la dirección de la sucursal, y más teniendo en cuenta que disponía de ciertos antecedentes al respecto lo que acentuaba la necesidad de aumentar el mismo. Una decisión de distinto signo conllevaría que institucionalicemos y/o normalicemos esa alternativa auditora para todo trabajador de un Banco y con independencia de su rango profesional, aunque fuera limitada a los supuestos de trasgresión de la buena fe contractual, y para lo cual entendemos que, además, habría sido imprescindible que el Convenio Colectivo del sector se pronunciara en ese sentido y no es el caso.

Un último apunte, el propio anuncio de como el Banco y de acuerdo a su propia versión, decide iniciar la investigación en forma de auditoría es un tanto oscuro -quinto hecho probado-. Así, estimamos que está ausente la mínima precisión y garantías al respecto; lo cual mal se compadece con el principio de seguridad jurídica al que antes hicimos mención. Lo único que se dice es que existió 'una alarma'- luego no sabemos el porqué se produce, en que consistió, el contenido, ni siquiera si estaba relacionada con lo luego imputado-, y que esta tuvo lugar en 'diciembre de 2019'-sin delimitar la fecha exacta y menos aun porque no 'saltó' con anterioridad vistas las fechas de lo actuado por la trabajadora y su perpetuación durante un determinado periodo-. Y todo ello pese a la importancia que ese tipo de datos pueden tener a efectos de la justificación de la necesidad de una auditoría en ese momento, no anteriormente, y la subsiguiente prescripción.

OCTAVO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto, nada es exigible a los litigantes en este sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato LAB en nombre de su afiliada Dª. Ángeles, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 28 de enero de 2021, dictada en el procedimiento 351/2020; por lo cual, revocamos también la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por la actora el 18 de mayo de 2020; y, en consecuencia, condenamos a la empresa Banco Santander S.A., a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, la readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o a que le abone una indemnización que asciende a 133.164,55 euros; circunscribiéndose económicamente dicha condena, de optarse por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 109,85 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0623-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0623-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Voto

que pronuncia el Magistrado JOSE FELIX LAJO GONZALEZ

Al amparo del artículo 260LOPJ, y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mi Sala, discrepo de la sentencia dictada en el recurso 623/21, y emito el siguiente voto particular.

Partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia mayoritaria, la sentencia de instancia debería ser confirmada ; y ello por los fundamentos de derechosiguientes:

A.- Soporte fáctico y pronunciamientos de la sentencia recurrida y del recurso.

La demandante, Doña Ángeles, prestaba servicios para la empresa BANCO SANTANDER, SA desde el día 15 de abril de 1991 con la categoría profesional de Técnico de banca nivel 7, con una remuneración bruta anual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 40.097,01 euros.

La empresa despidió a la trabajadora mediante carta fechada el día 18 de mayo de 2020 con la misma fecha de efectos.

Por la Unidad de Control de Red se recibe en diciembre de 2019 una alarma sobre la trabajadora, iniciándose, a consecuencia de ello, una investigación que culmina con la elaboración del informe de fecha 4 de mayo de 2020 que se eleva al Comité de Anomalías.

Durante la investigación se mantiene una entrevista con la trabajadora en fecha 19 de febrero de 2020 de forma presencial y el 25 de marzo de 2020 por correo electrónico, y se recaba información sobre los hechos del Comité de Inversión de la oficina el día 29 de abril de 2020 por correo electrónico.

En el informe de fecha 4 de mayo de 2020 se determinan como actuaciones irregulares:

1.- Concesión irregular por parte de la Ejecutivo comercial 8 préstamos personales por un importe total de 108.000 € a 6 clientes para cancelar riesgo en vigor sin ser esta la finalidad marcada en las propuestas.

2.- Simulación de actividad comercial por parte de la Ejecutivo comercial mediante la contratación y posterior anulación de 1 seguro de protección y 3 contratos de cuenta comente.

3.- Sustracción de fondos por parte de la Ejecutivo comercial mediante 6 disposiciones a través de cajero automático por un importe total de 150,00 € en las cuentas de 3 clientes.

4.- Incumplimiento del Código General de Conducta por parte de la Ejecutivo comercial mediante la contratación de 9 operaciones para sus familiares y 1 para sí misma con un importe total 88.370,01 €.

La demandante, entre octubre de 2018 y marzo de 2019, concedió 8 préstamos personales a seis clientes, de los cuales tres mantienen relación familiar con la actora. Estos préstamos se emplearon para cancelar riesgo en vigor, sin que fuera ésta la finalidad marcada. Uno de ellos fue autorizado tras haber sido rechazado previamente por el centro de análisis de riesgos otro de similares características. Entre el tercer trimestre y cuarto trimestre de 2018 la actora contrató y anuló un seguro de protección, y entre segundo y tercer trimestre de 2018 tres contratos de cuenta corriente con clientes con los que mantenía relación familiar, para lo que se empleó saldo de la cuenta de la actora que luego recuperó, mediante disposiciones de cajero, a la cancelación de los productos. Y en fecha 31 de mayo de 2019 contrató para sí misma una tarjeta de crédito y otra para Doña Jacinta en fecha 13 de febrero de 2018.

La sentencia de instancia descarta la prescripción, al tratarse de una falta oculta y continuada; enfatiza la condición de personal de confianza de la trabajadora; y declara la procedencia del despido por transgresión de la buena fe contractual.

La sentencia mayoritaria de mi Sala desestima la petición de nulidad de la sentencia, - pronunciamiento que comparto-; y, en cuanto a la censura jurídica, rechaza que la trabajadora fuera personal de confianza, y entiende prescrita las faltas imputadas a la trabajadora, al no estar debidamente justificada la incoación de una investigación o auditoría interna, (pronunciamiento objeto de mi respetuosa discrepancia).

B.-Prescripción de la falta. Inexistencia.

El artículo 60.2ET dispone:

2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

En materia de prescripción debemos recordar, la jurisprudencia del TS, recogida en la STS de 14 de septiembre de 2018, recurso 3540/2016:

Así, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal que en su informe se hace eco del consolidado criterio con cita de la STS de 19 de septiembre de 2011 ( R C U D ) cuyos términos son los siguientes :

«1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha-en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadoresno es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción.»...

Con arreglo a la doctrina de mérito , descartadas como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos ...'

En nuestro caso, tal y como razona la sentencia recurrida, nos encontramos ante una conductaoculta,dado el puesto de trabajo de la demandante como técnico de banca, y atendida la naturaleza de las actuaciones que ha llevado a cabo, y a la inexistencia de un control efectivo y diario de su actividad por parte de superiores o encargados de la empresa. Siendo así, el plazo para sancionar por parte del empresario comienza desde que cesó esa ocultación. Como recuerda nuestra jurisprudencia -entre otras, STS de 15/7/2003 (R. 3217/2002):

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual ' el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 ) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.

La actuación de la actora debe calificarse como continuadaen el tiempo, y, lo que es más importante, 'oculta',a efectos del tratamiento jurisprudencial que hemos transcrito 'ut supra'.

Tal y como enfatiza la sentencia recurrida no son precisos actos positivos de ocultación, sino que basta con que el propio cargo de la trabajadora obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida. En este punto, considero que la labor de comercial de banca sí que implica que la actividad de la trabajadora no es clara y diáfana a los ojos de la empresa, y por ello debe entenderse que existe una actuación oculta en los términos que ha descrito de manera precisa nuestra jurisprudencia. Más allá de si puede hablarse de una persona de 'especial confianza' para la empresa, término ambiguo y que se presta a múltiples interpretaciones, lo cierto es que la actividad profesional de la trabajadora se desarrolla en un contexto de autonomía e iniciativa profesional, en el que sus actos no se exteriorizan por sí solos, ni resultan patentes de cara al control empresarial. En este sentido, sí que puede hablarse de una trabajadora en quien la empresa deposita su confianza. En este contexto, la investigación de auditoría interna para sacar a la luz los hechos cometidos por la trabajadora sí que resulta pertinente y apropiada, tal y como ha entendido la magistradaa quo.

Al hallarnos ante una conducta oculta, no cabe iniciar el plazo de prescripción 'larga' de seis meses hasta el momento en que cesó esa ocultación, esto es, hasta que por la Unidad de Control de Red se recibió en diciembre de 2019 una alarma sobre la trabajadora. A partir de ese momento la empresa dispone de seis meses para sancionar la falta cometida por la empleada.

Como asevera la STS, Social sección 1 del 19 de septiembre de 2011 ROJ: STS 6619/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6619 Recurso: 4572/2010:

'En efecto, como el actor cometió una falta continuada de deslealtad, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dada la conducta del actor, los hechos (traspasos y transferencias irregulares de metálico, ocultación de defunciones, disposición de saldos y apertura de cuentas a las que se trasladaban estos), no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando la debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión, como para otro tipo de hechos declaró, también, nuestra sentencia de 15 de julio de 2003 (Rcud. 3217/2002 ). Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según el art. 54-1 del Estatuto de los Trabajadores, consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, naturaleza de la que se deriva que no puede prescribir el derecho a resolver el contrato cuando por ignorar los incumplimientos contractuales cometidos, el patrono desconoce esa posibilidad por causa ajena a él. Y se compadece con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos (penales o civiles), no es lógico que si prescriba el derecho del patrono a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos ilícitos, cuando él desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil( art. 1903 del Código Civil) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones.

Sentado lo anterior, procede casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia porque no procedía estimar la excepción de prescripción de la falta que alegó el actor e indebidamente estimó la sentencia recurrida. El plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T . debe computarse en el presente caso, según lo razonado antes, esto es a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, esto es el 27 de mayo de 2009, razón por la que ese plazo no había transcurrido cuando el 15 de octubre siguiente se comunicó la carta de despido. El plazo de 60 días tampoco había transcurrido cuando se notificó la carta de despido, ya que el día inicial de ese cómputo es el 17 de agosto de 2009, fecha en la que se firmó el informe de auditoría y la empresa tuvo conocimiento cabal de la realidad y alcance de los hechos. Ese conocimiento cabal de los hechos debe tenerlo la persona u órgano con facultad de sancionar, quien, cuando se trata de entidades bancarias, lo adquiere el día en que finaliza la auditoría, cual se dijo antes y ha señalado esta Sala en sus sentencias de 27 de noviembre de 2001 (Rec. 260/01 ), 19 de junio de 2002 (Rec. 3238/01 ), 25 de julio de 2002 (Rec. 3931/01 ) y 11 de octubre de 2005 (Rec. 3512/04 ).'

Conforme a este criterio jurisprudencial, el dies a quoes el uno de diciembre de 2019, con lo que a la fecha del despido, (18 de mayo de 2020), no habían transcurrido seis meses.

Tampoco ha transcurrido el plazo de prescripción 'corta', de 60 días, puesto que el dies a quodebe ser el de la finalización de la auditoría, (4 de mayo de 2020). Es en ese momento cuando la empresa tuvo un conocimiento cabal de los hechos, como perfectamente razona la sentencia recurrida.

Como asevera la STS, Social sección 1 del 27 de noviembre de 2019 ROJ: STS 4231/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4231 Sentencia: 811/2019 Recurso: 430/2018, ante un supuesto parangonable:

'Ante esa realidad se evidencia que, con arreglo a nuestra jurisprudencia, por un lado, no cabe afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos en el momento en el que el responsable de talento y cultura comunica sus sospechas al Jefe de auditoría, más bien al contrario, es la fecha de esta última la que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa. Por otro lado, no cabe afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal, que encaja claramente en el supuesto dicho'.

C.- Transgresión de la buena fe contractual.

Descartada la prescripción de las faltas imputadas a la trabajadora, la realidad de los hechos que la empresa le imputa ha quedado recogida en el relato de hechos probados, indiscutido en el recurso. Se trata de hechos con la gravedad suficiente para justificar el despido de la trabajadora, - artículo 54.2 d) ET-; tal y como ha razonado la sentencia recurrida de manera detallada, por lo que a los contundentes argumentos esgrimidos por la juzgadora me remito en este punto.

Deberíamos, por todo lo expuesto, emitir el FALLO siguiente:

Desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato LAB en nombre de su afiliada Dª. Ángeles, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 28 de enero de 2021, dictada en el procedimiento 351/2020 ; y confirmamos dicha sentencia; sin costas.

Por este mi Voto particular, lo firmo:

En Bilbao a 18 de mayo de 2021.