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Última revisión
07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 837/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6094/2021 de 09 de Febrero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 09 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: REVILLA PEREZ, LUIS
Nº de sentencia: 837/2022
Núm. Cendoj: 08019340012022101017
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2022:1335
Núm. Roj: STSJ CAT 1335:2022
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
EMA
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 9 de febrero de 2022
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por Francisco y TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 18 de febrero de 2021, dictada en el procedimiento nº 637/2019 y siendo recurrido MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez.
Antecedentes
'
Si, en el termini de cinc dies a comptar des de la notificació d'aquesta sentència, l'empresari presenta un escrit manifestant que opta per l'apartat 2), l'extinció del contracte, o be simplement compareix en el Jutjat manifestant-ho,
'
(testifical Sr. Ildefonso). Entre la zona marcada amb la mencionada marca i l'entrada a l'ascensor hi ha uns 50 metres; des de la part del darrera fins a la de diàlisis hi ha uns 200 o 300 metres (testifical Sr. Ildefonso). En el citat Hospital també hi ha un accés per al transport sanitari, i tres places d'aparcament reservades per a ambulàncies (fotografies, folis 97 i 98; i 153 a 157). Segons el Consorci Hospitalari de Vic: '[...] l'entrada habilitada pel CHV per a l'entrada de pacients no urgents a través de transport sanitari està ubicada a la part posterior de l'hospital, planta -1 (al costat de la UCI)', i '[...] a l'entrada principal de l'hospital hi ha senyalització viària horitzontal consistent en línies grogues creuades, que marquen la prohibició d'estacionament de vehicles i alhora garanteixen el lliure accés de vehicles.' (foli 152). Els pacients de diàlisis hi van tres cops per setmana, sortint cansats i volen fer el mínim possible (testifical Sr. Ildefonso).
'Dues queixes importants:
*Sempre que ens ve a buscar ell, no sabem perquè però arriba tard, fins a 1 hora ens hem arribat a esperar, a la sala d'espera de l'hospital de Vic, fins i tot algo més.... (cosa que amb els altres conductors no sol passar mai).
*L'altre és que en comptes de deixar l'ambulància on tothom ens espera ,ell la deixa a l'altre banda de l'hospital, després de la sessió de hemoliàlisi que sortim alguns ben marejats, i jo personalment no gairé bé ,ens espera caminar per tot l'hopital fins arribar al transport.
Se li ha comentat varies vegades , de si ens pot recollir just a l'entrada principal ,que és on ens recullen els altres conductors, però la seva resposta sempre ha estat negativa.
També el fet de que sempre que ens ve a buscar el Sr. Francisco sigui tan tard, i ens haguem d'esperar tanta estona, la seva resposta és que ell surt molt d'hora i arriba quan arriba.
És per aquest motiu que ens posem en contacte amb vostè per si podem aconseguir que aquest treballador ens pugui donar un servei igual que els seus altres Companys.'
Mostraren el seu acord em l'anterior queixa els també usuaris: Sra. Catalina, Sr. Marcelino, Sra. Dulce, Sr. Moises i Sr. Enma (folis 428 i 429).
'Soy paciente de Dialisis la cual hago en el hospital de Vic. Vivo en PLAZA000 número NUM001. Piso NUM002- NUM003. Me llamo Eva.
Viene a llevarnos normalmente el Sr. Francisco.
Luego recogemos a la Sra María Dolores también de campdevánol, al Sr Domingo de Ripoll y a dos pacientes de San quirce.
Casi todos vamos con baston. En mi caso le he pedido varias veces que nos deje en la puerta principal la cual solo tenemos que subir una escalera y ya tenemos el ascensor delante mismo para subir a la 2 planta ( dialisis ) el nos dice que su deber es dejar la ambulancia en el sitio o patio para ello, el cual nos supone: caminar un largo pasillo que hace una V y luego subir a la planta 2 que algun@s volvemos a bajar a la planta 1 para tomar algo antes de entraer a diàlisi ya que tenemos que esperar unos 40/45 minutos.
Al volver la misma historia, más que al salir estamos bastante cansados tras 4 horas de maquina=dialisis.
A esto se le añade que conduce con mucha pasividad, incluso las otras ambulancias nos pasan saliendo más tarde.
Ayer al salir del centro me pregunto que había pasado por salir más tarde,ah! El si entonces tenía prisa por acabar el servicio. También es cierto que cuando le he dicho que me dejara en la puerta principal. ..el me ha contestado. .. si quiere cojo la silla de ruedas.
Pero esto no es así por favor. No tengo porque caminar todo ese trayecto cuando los demás conductores sin decir nada nos dejan en la puerta principal y nos acompañan.
Tampoco hace caso si le digo: la Sra María Dolores hoy no viene con ambulancia, el baja llama y cuando ve que no contesta ni por el tlf o piso vamos a por otro paciente en vez de llamar a la empresa y preguntarles a ustedes.
Por favor Sr Patricio. A ver si puede solucionar esto que se nos hace ya pesado ir a Diálisis 4 horas y encima esta poca humanidad por parte de este conductor.'(pàgina 431).
Fundamentos
La sentencia considera que no se habían aportado por el actor indicios, y menos se había acreditado de forma directa, de que el despido fuese medio o instrumento, querido o aceptado, para la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad y rechaza la pretensión principal de que se declarase el despido nulo radical.
Igualmente desestimó la pretensión acumulada de abono de indemnización compensatoria por los daños y perjuicios que la que se dijo vulneración, también se dijo, le había causado. Frente al pronunciamiento que rechaza la pretensión principal de que se declare nulo se alza en suplicación el trabajador y frente a aquel que aplica la proporcionalidad y considera insuficientes los hechos acreditados para habilitar la calificación de improcedencia lo hace la empresa condenada.
Ambos recursos han sido impugnados de contrario.
Balbino.- Estudiaremos y daremos respuesta en primer lugar al recurso formulado por el trabajador que se formaliza bajo un primer motivo con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, interesando la declaración de nulidad de actuaciones y retroacción al momento del dictado de la sentencia.
Se articula el artificial motivo en la denuncia que se atribuye a la sentencia de haber incurrido en conclusión sin fundamento por haber dado valor de convicción a manifestación escrita de personas que no comparecieron al acto del juicio y que quién recurre no pudo someter a contradicción, lo que, dice, le ha causado indefensión
La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.
En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS, deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.
Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión. Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el art. 238.3 de la LOPJ, para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, requisito que en modo alguno se cumple en este caso.
El somero examen de la sentencia permite concluir que la resultancia fáctica o la reflexión sobre el silogismo por el que se llega a la solución del debate es mas que suficiente. Exquisita, extensa, detallada y acertada, debemos decir incluso cuando cita como elemento de convicción las notas escritas de queja que dirigieron usuarios del servicio a la empleadora para intentar remover la conducta del trabajador actor que consideraban indebida.
La conclusión de la sentencia no es infundada o eruditamente arbitraria sino que se relata los elementos de prueba y convicción que se han utilizado para configurarla y ninguna indefensión causa al recurrente.
Y prueba de ello es que el trabajador en la vía del recurso no sólo pretende la modificación de los hechos probados sino que también ofrece argumentación sobre la incorrección en la valoración de la prueba que sí realiza el juzgador 'ad quo' con lo que este primer motivo del recurso ha de desestimarse.
No se ha incurrido en vicio determinante de incongruencia y no se ha causado indefensión al recurrente cuyo motivo de nulidad, que raya la temeridad, ha de desestimarse.
Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.
Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.
Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.
Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.
En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados. La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba documental y testifical practicadas, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aporta el recurrente.
Así se pretende que en el hecho probado décimo octavo pueda leerse, 'in fine' lo siguiente:
'(...)En lo que respecta a los vehículos , el denunciante ha puesto en conocimiento de la inspectora que los concretos vehículos a los que hacía referencia en su escrito han sido retirados de la base de Campdevanol.
En lo que respecta al pago de dietas, también ha indicado don Francisco que se le han abonado las cuantías que se le adeudaban por este concepto. No obstante, y ante el reconocimiento expreso que se habían cometido errores, es decir que es posible que se hubiesen negado dietas en los casos en que debieron pagarse (al propio trabajador) y de que se trataba de una cuestión confusa, la actuante efectúa un requerimiento a la mercantil al objeto de que revise el sistema de pago de dietas y las abone de acuerdo con lo que dispone el convenio colectivo'.
En el hecho probado cuarto, también 'in fine':
'(...)586). No obstante, ninguna de ambas sentencias se pronunció sobre la nulidad de las categorías profesionales de conductor, camillero y ayudante que establece el convenio colectivo de Transporte Sanitario de Cataluña'.
En el hecho probado octavo, también al final, lo siguiente:
'(...) pacientes. Tal proceder implica el incumplimiento de la normativa RD Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, puesto que frente a la puerta principal del Hospital existe una señalización vial consistente en líneas amarillas en zig-zag que indican, también según el propio Consorcio Hospitalario de Vic, la prohibición de estacionamiento.
En esta misma entrada están situadas las sillas de ruedas para su utilización en caso de que sea necesario trasladar a pacientes con dificultades en la movilidad'.
En el hecho probado cuarto, lo que sigue:
'(...) minuts, en una zona en la qual el propi Hospital de Vic té prohibit lÂ'estacionament, mitjançant senyalització viària de marques viàries grogues en zig-zag, just davant de la porta principal'.
Y la adicción de dos nuevos hechos probados que sería en veintiuno, para el que propone el siguiente redactado:
'De conformidad con el contenido de la prueba documental aportada por el actor (folios 85 a 88 y 213 a 221), ha quedado acreditado que en fechas 20, 21 y 25 de febrero, 25 de abril, 22 de junio y 5 de julio de 2019, don Francisco advirtió a la demandada mediante comunicados internos y check-list desde la tablet de comunicaciones del centro de trabajo, de diversas incidencias con pacientes, sobre retrasos no imputables a su persona y quejas por no entrar por la puerta principal, aun ofreciendo una silla de ruedas para el traslado, movilización y acceso de pacientes por la planta -1 del Hospital de Vic. Dejó constancia específicamente de los hechos para garantizar trasparencia ante posibles problemáticas que se pudieran dar, incluyendo la presentación de quejas por parte de usuarios de la ambulancia que conducía habitualmente'.
Y el veintidós, para el que propone:
'En base al contenido del informe de la Inspección de Trabajo que el actor aportó como prueba documental, ha quedado acreditado que el convenio estatal del sector, así como el propio Estatuto de los Trabajadores priman sobre el convenio de rango inferior en lo referido a la negociación de la categoría profesional. El artículo 26 del convenio colectivo de Cataluña no puede considerarse ajustado a Derecho, al regular una materia que la propia negociación colectiva atribuye al convenio de rango superior en base a los artículos 83.2 y 84 del Estatuto de los Trabajadores'.
Ninguno de los añadidos tiene relevancia al objeto sustancial del debate del que ya da cumplida, cabal y extensa noticia el magistrado sentenciador, cuyo criterio no puede ser sustituido por el subjetivo e interesado del trabajador.
Además carecen de sustrato acreditativo eficaz e indubitado para su incontestable expresión y, en su mayoría, no son mas que subejtiva e interasada conclusión jurídica, predeterminante del fallo y de indebida ubicación en el cuerpo jurídico de la sentencia.
Por lo dicho este motivo no puede prosperar.
En definitiva sostiene que el que ya calificó como despido improcedente no es sino instrumento que vehiculiza la voluntad empresarial de, en reacción violadora, cercenar el derecho de quién formula el recurso a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad porque, dice, el despido se articula en reacción a la conducta vindicativa que mantuvo quién actúa frente a la empresa demandada, cuando vindicó numerosos derechos profesionales, para lo que llegó incluso a formular denuncia ante la Inspección de Trabajo.
El estudio de la censura jurídica en los extensos términos en que se manifiesta impone establecer el marco jurídico y jurisprudencial en el que ha de resolverse.
Así, reproduciendo una ya consolidada doctrina del Tribunal Constitucional se remiten las sentencias de esta la Sala, de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012, a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar 'que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales'. Y si bien es cierto, se añade, 'que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral, una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales', sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.
En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como 'la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido'.
El recurrente fundamenta el petitum en que sí aportó indicios suficientes para la inversión de la carga de la prueba y que, por tanto, la pretensión principal de la demanda debió acogerse.
Con ello se demanda de la Sala que concluya que la circunstancia fáctica, histórico temporal, de la relación con la demandada, es suficiente para esta inversión.
Y al respecto de sí la actuación del recurrente en defensa de intereses personales, en los términos en que se ha concretado en el relato fáctico de la sentencia, sirve al fin pretendido nos remite a una ya consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, a la que su sentencia de 28 de febrero de 2011 (por remisión a aquéllas que en la misma se contienen), se refiere al recordar que: 'la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo ... se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce (añade dicha sentencia) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial (o interpelación empresarial - art. 17.1 ET-) tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo...'.
Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la 'prueba indiciaria' que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) 'no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba. Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...'.
Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- 'recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental'; imponiéndose, así, al empresario (como 'único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar 'que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...'.
Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado. Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa'.
El que haya sido plural la conducta vindicativa sobre derechos profesionales del trabajador e incluso que en su día este formulase una denuncia ante la Inspección de Trabajo, es, se dice en la sentencia normal discurrir del sinalagma contractual y no puede tomarse como antecedente detonante del despido al que no puede imputarse el torticero móvil que se predica por el trabajador.
1Con tal sustrato fáctico-jurídico es claro, ha de concluirse como hizo la sentencia recurrida, que, no aparece atisbo de que la empresa haya dispensado al recurrente trato discriminatorio por conducta vindicativa y que, por tanto, no han sido objeto de discriminación ni se ha vulnerado su garantía de indemnidad.
En consecuencia, no descubriéndose indicios y habiendo neutralizado la empresa, de forma eficaz y en los términos reseñados, el panorama indiciario se rechaza el recurso interpuesto contra la sentencia en este ámbito por el trabajador y sin ni siquiera estudiar la censura sobre el no reconocimiento de la indemnización por vulneración de derecho fundamental porque aquél es, por lo dicho, presupuesto inexistente.
Con ello se impone estudiar si la decisión unilateral del trabajador de, no atendiendo indicación de la empresa de que los usuarios debían recogerse o dejarse en el sitio mas cercano a su lugar de recogida o destino, de, a pesar de las quejas de los usuarios que llegaron a manifestarlas por escrito a la empleadora, parar no en la puerta principal del hospital al que se trasladaba a aquellos para recibir tratamiento de diálisis, como hacían el resto de trabajadores, sino en la parte de atrás del hospital lo que comportaba para los usuarios una diferencia de trayecto que pasaba de 50 metros a mas de 200, en el marco circunstancial y coyuntura en que se produce la definición unilateral, constituye trasgresión de la buena fe contractual típica y antijurídica que tenga significación a efectos de habilitar la máxima sanción del despido a la que acude la empresa en el ejercicio del 'ius puniendi'.
Y a este efectos ha de estarse al relato fáctico de la sentencia que explicita los hechos y sus antecedentes para luego, y como mas relevante, determinar sí los que se han declarado acaecieron tienen entidad suficiente para habilitar la decisión sancionadora.
Es ahora cuando, siguiendo la sistemática de la censura jurídica del recurso, hemos de estudiar si los hechos acreditados en el ámbito en el que se imputa al trabajador no ya desobediencia, sobre la que no insiste el recurso, sino trasgresión de la buena fe contractual, tienen significación antijurídica suficiente para permitir el ejercicio de la acción empresarial disciplinaria con la máxima dimensión del despido.
Independientemente de que la desobediencia o la trasgresión de la buena fe obedezca a conducta reticente, consciente y voluntaria del trabajador a atender la directriz empresarial, en el marco del enfrentamiento de ambas partes o a simple indiligencia en la atención de la función encomendada, la actuación del demandante, en éste limitado ámbito que nos ocupa, no admite justificación y es constitutiva de falta muy grave incardinada en el artículo 54.2.d) del ET porque este artículo señala como motivo para apreciar el incumplimiento contractual por el trabajador 'la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el cumplimiento del trabajo'.
El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe en su sentido objetivo 'constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos [...], con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza' ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609; 25/06/90 Ar.5515; 04/03/91 Ar.1822).
Las reglas más elementales que deben regir la convivencia humana, entre ellas, el principio de buena fe normado en el artículo 7 del Código Civil-, han de ser más escrupulosamente observadas en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, pues sólo, así podrá respetarse debidamente la dignidad de cuantos intervienen en la organización empresarial ( SSTS 25/01/88 Ar. 42 ; 24/01/90 Ar. 206).
El deber de mutua fidelidad es consustancial al contrato de trabajo, como exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible, y la deslealtad implica siempre conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador [ SSTS 02/06/86 Ar. 3437; 27/12/87 Ar. 9042; 07/06/88 Ar. 5240] ( STS 03/10/88 Ar. 7498). La buena fe contractual, que el artículo 54.2.d) del ET cuida de guardar, es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5.a) en relación con el artículo 20.2, ambos del ET, impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo.
Y justifica el despido, porque la causa implica un serio quebrantamiento del principio de la buena fe que informa las relaciones jurídicas, vulnerando además el deber de probidad que impone el servicio para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, con repercusión en el buen orden laboral y en el de los intereses del empresario ( SSTS 30/09/88 Ar. 7153; 13/03/91 Ar. 1852).
Pero también ha puesto de relieve la jurisprudencia que no toda trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( SSTS de 4 de marzo de 1991 [RJ 19911822] y 25 de junio de 1990 [RJ 19905513 ] entre otras), todo ello en consonancia con el artículo 54.1 del ET que exige un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador para justificar la resolución de su contrato por despido disciplinario.
También el TS en sentencia de 02/04/1992 señala que 'las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art° 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.
Además el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462 ; 26/02/91 Ar. 875).
Para enjuiciar si en el cumplimiento de dicha obligación el trabajador ha transgredido la buena fe y si dicha conducta merece la máxima sanción de despido, ha de tenerse en cuenta el cargo que en la empresa ocupa y sus circunstancias personales y profesionales ( SSTS 17/10/85 Ar. 5152; 24/10/89 Ar. 7423). Los deberes de buena fe adquieren especial relevancia y deben ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos singulares y de jefatura en la empresa ( SSTS 21/12/87 Ar. 8991; 27/12/87 Ar. 9042; 29/03/88 Ar. 2404; 03/10/88 Ar. 7498). La diligencia que ha de exigirse con mayor rigor en función de la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en el trabajador depositó la empresa ( STS 05/10/90 Ar. 7530).
La sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 04/03/1991 [RJ 1991, 1823] y 28/06/1988 [RJ 1988, 5486]).
Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los 'más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS de 21/03/1988[RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.
Por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del artículo 54.1 y 2.b) del ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010, recurso número 2643/2009):
'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario , al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.
Entrando en el examen de los hechos acreditados y que fueron imputados y luego acreditados, para su despido, resumidamente, y tal como consta en la sentencia recurrida y así ha sido constatado por esta Sala, consistieron en, no atendiendo indicación de la empresa de que los usuarios debían recogerse o dejarse en el sitio mas cercano posible a su lugar de recogida o destino, de, a pesar de las quejas de los usuarios que llegaron a manifestarlas por escrito a la empleadora, parar no en la puerta principal del hospital al que se trasladaba a aquellos para recibir tratamiento de diálisis, como hacían el resto de trabajadores y toleraba el hospital, sino en la parte de atrás del mismo lo que comportaba para los usuarios una diferencia de trayecto que pasaba de 50 metros a mas de 200. Sobrecarga muy relevante porque los usuarios del servicio de diálisis acababan muy cansados el tratamiento.
El trabajador tenía encargo relevante y responsable, conocía la indicación sobre la circunstancia de dejar al usuario en el lugar mas cercano posible sin riesgo, también que el resto de conductores paraban en la puerta principal del hospital y que esta conducta no estaba prohibida y sí tolerada desde rancio en el interior del recinto del hospital.
La tozuda conducta reticente puede que se enmarcase en positivismo irracional, en el maco de disputa laboral mantenida entre trabajador y empresa, pero ello no justifica ni ampara la misma cuando afecta a la calidad del servicio y las condiciones de los sensibles usuarios que necesitan de especial protección y amparo.
La sentencia considera que la falta de requerimiento expreso previo sobre que debía dejarse a los usuarios en la puerta principal, aleja y excluye rango de culpabilidad suficiente para considerar que estemos ante falta muy grave que pueda habilitar la sanción máxima del despido.
El argumento de la flexibilidad no es desdeñable y la Sala debe compartirlo porque aunque la circunstancia coyuntural existente, y la conducta del trabajador definiendo unilateralmente sus obligaciones, sin que concurra causa que lo pueda explicar o justificar, ni tampoco atenuar la falta de probidad, mas allá de la legítima conducta vindicativa que, en conflicto manifiesto, mantenía con la empresa, es típica y antijurídica, lo cierto es que nos falta un requerimiento empresarial previo de que podía y debía dejar y recoger a los usuarios en la puerta principal del hospital
Atendiendo a los hechos que han quedado probados y puestos en relación con la jurisprudencia anteriormente mencionada, debe concluirse que, con la anuencia empresarial, no estamos ante incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por el trabajador con ocasión de la relación laboral y que son especialmente exigibles a quienes, como el actor, ostenta sensible responsabilidad frente a los usuarios del servicio.
Este modo de actuar es, sin duda, constitutivo de ilícito laboral potencialmente sancionable pero no con la máxima sanción a la que acude la empresa, por lo que procede confirmar la resolución recurrida cuando así concluye y previa estimación del recurso de suplicación de la empresa.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que en la sentencia dictada, en fecha 18 de febrero de 2021, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Girona en los autos nº 637/2019, seguidos a instancia de don Francisco contra la EMPRESA TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, S.L.U., en procedimiento al que fue llamado el MINISTERIO FISCAL, desestimamos el recurso formulado por el trabajador y por la empresa y, en su consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia que declaró la procedencia del despido disciplinario actuado con efectos de 31/07/2019.
Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios de la letrada del trabajador impugnante en la cuantía de 200,00 euros; firme que sea la presente resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.