Sentencia SOCIAL Nº 837/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0128231

Procedimiento Recurso de Suplicación 731/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 1324/2021

Materia: Resolución contrato

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 731/22

Sentencia número: 837/22

G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 30 de septiembre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 731/22 formalizado por el Sr. Letrado DON LUIS HORMEÑO OCAÑA en nombre y representación de DON Serafin, contra la sentencia de 2 de marzo de 2022, aclarada por auto del siguiente día 23, dictados por el Juzgado de lo Social número 20 de Madrid, en sus autos número 1324/21, seguidos a instancia de D. Serafin contra BANKINTER, S.A., y Dª Ángela, siendo parte el Ministerio Fiscal, en reclamación por resolución de contrato con vulneración de derechos fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación, en su redacción dada por auto de aclaración de 23 de marzo de 2022 se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante, D. Serafin, suscribió contrato con la entidad demandada, en fecha 5/12/2013, con categoría técnico nivel 4 y profesión de director de equipo de banca privada. La firma del contrato vino precedida de una oferta vinculante y la suscripción de un precontrato entre las partes. En el precontrato y en el contrato, se reconoció al demandante antigüedad desde tres años anteriores a su firma, durante los primeros tres años del contrato, a efectos indemnizatorios. Asimismo, se establecía que en caso de que el trabajador no tuviera asignada una plaza de garaje abonada por la entidad, se le aplicaría una mejora de 2500 euros brutos anuales sobre su salario fijo (folios 69 a 71 y 342 a 354 de autos, que se reproducen). El demandante ingresó en la entidad demandada, proveniente de otra empresa del sector, y aportando a la entidad su cartera de clientes (prueba testifical Dª Benita).

SEGUNDO.- En el año 2017, tras la división del centro de banca privada en el que el actor ejercía como director de equipo, se le nombra Director de uno de los dos centros resultantes (hecho no controvertido, y acreditado con la testifical de Dª Benita, practicada a instancias de ambas partes).

TERCERO.- Desde el 1/1/2019, el demandante percibe 100'098,66 euros de salario fijo, habiéndose aumentado el mismo desde el 2016, en los términos que obran al folio 372 de autos, que se da por reproducido.

CUARTO.- Desde el 1 de mayo de 2015, el demandante percibe 208,33 euros brutos mensuales, 2500 euros anuales, sobre su salario fijo, como complemento de puesto de trabajo, continuando percibiéndolos desde enero de 2022 (folio 74 de autos; nóminas).

QUINTO.- En el año 2021, el demandante cobró dos partidas de retribución variable: en febrero de 2021, percibe la cantidad de 22552,44 euros, devengados en el último semestre de 2020 (folios 370, 373 y 185 de autos). En agosto de 2021, el demandante percibió 14930,22 euros de retribución variable, devengados en el primer semestre de 2021 (folios 177, 362 y 373 de autos). En febrero de 2022, el demandante percibió 11951,90 euros de retribución variable, correspondientes al segundo semestre de 2021 (folios 355 y 373 de autos).

SEXTO.- El 5 de diciembre de 2021, la superior jerárquica del actor, Dª Ángela, se reúne con él para manifestarle que, a partir de enero de 2022 se va a producir a la fusión de los dos centros que se dividieron en el 2017, que pasará a ser director de cuenta privada, nombrándose a otra persona como director de centro, y a uno de los directores de cuenta del otro centro como director jefe del equipo del que formaría parte el actor. Ese mismo, día, sostiene una conversación con Dª Benita, también superior jerárquica del demandante, que le manifiesta que se toma esta decisión, por considerar que es más óptima la fusión de los centros a nivel de gestión empresarial, y que se entiende que la mejor faceta del actor es la de banquero, en la que le comunica que destaca, mostrando déficits en la gestión de equipos, por los que se le retira esta función (folios 443 a 447 de autos prueba testifical practicada a instancias de ambas partes en la persona de Dª Benita). El día 10 de noviembre de 2021, se reúne a los dos equipos de trabajo, y se comunica por Dª Ángela que los centros se van a fusionar y que el director pasará a ser persona distinta de D. Serafin, así como que se nombrará a dos jefes de equipo, sin intervención en la reunión de D. Serafin, que si estaba presente (prueba testifical, Dª Benita y D. Camilo).

SÉPTIMO.- Tras el cambio, el actor mantiene la categoría 4. Sus funciones como director de centro son las que aparecen al hecho quinto de la demanda que se reproducen, retirándosele aquellas que vayan más allá de la gestión de clientes y captación (nóminas de 2022 aportadas por ambas partes, y antes referenciadas; folio 3 de autos, reverso; testifical Dª Benita).

OCTAVO.- El salario fijo del actor desde enero de 2022, es de 100.098,66 euros (folio 372 de autos).

NOVENO.- El salario variable en la empresa se determina por puestos de trabajo, resultando menor el de un Director de Centro que el de un Director de Cuenta privada (plan de bonus de la empresa obrante al ramo de prueba documental de ambas partes). Tras el cambio el demandante percibirá un bonus de 12250 euros (hecho no controvertido).

DÉCIMO.- El demandante conserva tras el cambio su cartera de clientes (prueba testifical practicada en las personas de Dª Benita y D. Camilo).

DÉCIMO PRIMERO.- Las personas que estaban en el equipo que dirigía el demandante, manifestaron, tanto a Dª Benita como a Dª Ángela, quejas sobre la gestión de equipo realizada por el actor, en relación a cuestiones como la asignación de clientes, con incidencia en el cumplimiento de objetivos individuales, la falta de disponibilidad para consultas directas que derivaban en que se realizaran directamente a las superiores jerárquicas de D. Serafin, y el manejo de problemas con los clientes y la atención al personal junior (prueba testifical practicada en las personas de D. Camilo y Dª Benita).

DÉCIMO SEGUNDO.- La decisión de fusión de centros, se gesta en el año 2019, ralentizándose la implantación de la misma por la pandemia derivada del COVID y por distintas incorporaciones y cambios de puesto producidas en la empresa (prueba testifical Dª Benita).

DÉCIMO TERCERO.- Se dan por reproducidos les informes de valoración anual de desempeño del demandante, que aportan ambas partes a su ramo de prueba documental.

DÉCIMO CUARTO.- Los resultados económicos del centro dirigido por el actor, así como su posición en nivel de calidad mejoraron desde su incorporación (prueba testifical Dª Benita; documentos nº 6 a 11 de los aportados por el demandante).

DÉCIMO QUINTO.- El demandante ha recibido varias felicitaciones por la marcha del centro (documento nº 12 y 21 de los aportados en su ramo de prueba).

DÉCIMO SEXTO.- Tras reivindicarlo en las conversaciones semestrales previas a su evaluación con su superiora jerárquica, Dª Benita, ésta le pidió al demandante que reclamara por escrito una subida salarial, lo que hizo en fecha 19 de enero de 2021, pidiendo el 10 de marzo una reunión con el máximo responsable de la banca privada, reuniéndose con él el día 17 de marzo de 2021 (folios 125ss, 129 y 132; prueba testifical Dª Benita).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El demandante inició situación de IT en fecha 14/1/2022 con diagnóstico otros síntomas y signos que afectan a las funciones cognitivas y la conciencia, y limitación funcional a 21/1/2022 de depresión, teniendo prescritos sertralina y lorazepam (folios y 296ss y 303).

DÉCIMO OCTAVO.- La empresa se ha puesto en contacto con clientes del demandante, para manifestarles que este se encuentra de baja laboral, y darles varias personas de contacto para el caso de que necesiten hacer alguna gestión durante la ausencia de D. Serafin, siendo práctica habitual hacer esto cuando un empleado con clientes está en situación de baja laboral (prueba testifical practicada en las personas de Dª Purificacion, Dª Benita y D. Camilo).

DÉCIMO NOVENO.- Resulta de aplicación entre las partes el Convenio Colectivo del Sector de la Banca.

VIGÉSIMO.- Se presentó papeleta de conciliación.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Acuerdo tener por desistido al demandante de la acción dirigida contra Dª Ángela. Desestimo la demanda interpuesta por D. Serafin contra Bankinter, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por BANKINTER SA y el Ministerio Fiscal.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 13 de junio de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio el siguiente 14 de septiembre señalándose el día 28 de ese mismo mes y año siguiente para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Serafin solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de diciembre de 2021, que se declarase extinguido el contrato de trabajo que le unía con Bankinter S.A. (Bankinter), al concurrir incumplimientos graves y culpables por parte de dicha empresa y al haber modificado sustancialmente sus condiciones de trabajo con menoscabo de su dignidad; lo cual entendía que debía llevar aparejada la indemnización legalmente establecida e incrementada en este caso con la correspondiente a dos infracciones muy graves de las previstas en la LISOS, por hostigamiento laboral y discriminación.

La sentencia de 2 de marzo de 2022 y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba, básicamente, que su categoría profesional era la técnico nivel 4, la cual no había variado y a diferencia de sus funciones; que la antigüedad a efectos de este litigio era la propugnada por la empresa; que el salario fijo no se había modificado, pero sí el variable al no ocupar el mismo puesto de trabajo. Que no se ha producido acoso laboral pese a que esté en situación de incapacidad temporal, sino que lo que se produce es un mero conflicto de esa naturaleza. Tampoco concurre una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecte a su dignidad, ya que los cambios introducidos respecto al puesto primitivo obedecen a cuestiones empresariales y de desempeño, unidas a las valoraciones negativas del equipo que estaba a sus órdenes; que se mantiene la opinión favorable a considerarle 'un buen banquero' y en congruencia con las evaluaciones empresariales, de ahí que se le haya mantenido la cartera de clientes.

SEGUNDO.-Bankinter y con carácter previo, alega que la relación laboral no está actualmente en vigor lo que a su juicio es un requisito imprescindible para que la acción permanezca. Recuerda en ese sentido que el Sr. Serafin les comunicó el 7 de abril de 2022 que causaba baja voluntaria y que esta decisión configura la valida extinción del contrato por mor de lo establecido en el art. 49.1.d), del Estatuto de los Trabajadores (ET). Lo cual conllevaría la inmediata inadmisión del Recurso y el archivo de las presentes actuaciones.

La empleadora nos presenta un documento para avalar esa afirmación. Lo aceptamos vía art. 233.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que por cierto no invoca, en cuanto que el trabajador lo reconoce como cierto en el escrito de alegaciones que articula en relación a esa teoría en su impugnación. En cualquier caso, se opone a que así se declare por la Sala.

De todo lo actuado se deduce que la relación laboral permanecía en vigor cuando el Sr. Serafin articuló la papeleta de conciliación, también la demanda origen de las presentes actuaciones, cuando se celebró la vista oral y se dictó la resolución de instancia, e incluso al formalizar el presente Recurso. Solo con posterioridad se produce el evento extintivo y por propia voluntad.

No puede admitirse esa petición. La acción pervive en el trámite en curso. Eso sí con las precisiones que luego diremos.

El Legislador y como era consciente que en el marco de las relaciones laborales pueden darse causas para extinguir el contrato de trabajo en consonancia al art. 50, del ET, pero que por la propia dinámica judicial y el consiguiente retraso en solucionar la situación planteada, es posible que se generen situaciones difíciles de soportar, ya sea desde el punto de vista moral-laboral, como económico, arbitró la posibilidad de articular medidas cautelares en los supuestos descritos en el art. 79.7, puesto en relación con el art. 180.4, ambos de la LRJS. Sin embargo, el actor ha hecho caso omiso de esa posibilidad. Pero no por ello y de manera automática, hay que entender decaída su acción. El no ejercicio de ese derecho y por ende del poder beneficiarse de las medidas transitorias que allí se recogen, es una mera alternativa pero no constituye una obligación - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencia de 23-2-2016, rec. 2654/2014-.

A su vez, los hechos descritos en la demanda con independencia de su trascendencia extintiva y desde luego su probanza, ya habían tenido lugar cuando se producen todos los avatares procesales de los que nos hicimos eco en un apartado anterior. Por tanto y siempre a efectos meramente dialécticos, ya habrían generado los motivos que pudieran ampararla y las pertinentes consecuencias, de ser el caso.

No obstante, la conducta del trabajador no es neutra respecto a su incidencia en el contrato que le une con la empresa. Genera unos determinados efectos. Así, si no se demuestra que existían motivos suficientes para esa acción unilateral, se rechazará sin más su pretensión y con las pertinentes consecuencias. En ese orden de cosas y a diferencia de las situaciones en las que pervive la relación laboral hasta que se dicta la correspondiente sentencia e igualmente después de inasumirse, aquí el rechazo no puede avalar la permanencia laboral pues la extinción voluntaria desplegaría todos sus efectos. Por el contrario y aunque se asumiese la solicitud, tanto el contrato de trabajo, como el cálculo de la indemnización que correspondiese, habrían de retrotraer sus efectos al 7 de abril de 2022

TERCERO.- Tras lo dicho pasamos ya al primer motivo de Suplicación y que toma como base el art. 193.a), de la LRJS.

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, tiene que ser anulada al haberse quebrantado las formas esenciales del proceso. Estima que concurren hasta tres causas.

La primera de ellas le sirve para denunciar que la resolución de instancia incurre en incongruencia 'extra petita'. Refiere como vulnerados los arts. 92.3, 96.1 y 97.2, de ese mismo Texto procesal, el art. 218, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y el art. 24.1, de la Constitución.

Alega que la demanda se rechaza por motivo distinto al por él planteado; generándole, asimismo, indefensión. Señala que la empleadora únicamente le comunicó en noviembre de 2021 y a todos los trabajadores del centro en el mes de diciembre, que su nuevo puesto iba a ser el de Director de Cuentas por razones organizativas. No obstante, sigue diciendo, Bankinter valiéndose de la prueba testifical de manera ilícita en el acto del juicio, intentó fundamentar su decisión destacando que era muy mal gestor de personas, carecía de disponibilidad, atendía mal al personal junior y tenía problemas con los clientes. Todo lo cual, continúa, le genera indefensión al ser por primera vez cuando se manifiestan tales asertos y se concede más de lo pedido, incongruencia que aparece delimitada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que menciona varios ejemplos.

Para obtener una declaración como la propugnada por el recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS-. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Una última precisión. Es imprescindible que el proponente de la nulidad haya formulado protesta en tiempo y forma - art. 191.3.d), de la LRJS-. Siempre claro está que la infracción procesal haya tenido lugar en un momento procesal en el que el recurrente pudiera elevarla.

Pues bien dicha protesta no consta formulada, o cuando menos no se alega que se hubiera presentado acudiendo a tal efecto a la pertinente grabación y señalando el minuto en que se produce ese evento. Requisito este que al ser previo e imprescindible, nos impide cualquier debate posterior. Luego no es asumible la inicial solicitud de nulidad.

CUARTO.- Dado el tenor de las dos siguientes causas de nulidad, las daremos un tratamiento conjunto.

Afirma que la Juzgadora de instancia efectúa una valoración ilógica e irracional de lo manifestado por dos de los testigos comparecientes, Dª Benita y D. Camilo, en concreto, que a su vez ha determinado, sigue diciendo, el contenido de los hechos probados décimo primero y décimo segundo. Lo cual, continúa, le genera indefensión. Entiende que con ello se infringe los arts. 96.1 y 97.2, de la LRJS, el art. 376, de la LEC y el art. 24.1, de la Constitución. No obstante, luego menciona y primordialmente, el art. 92.3, de la LRJS y el art. 218.1, de la LEC.

Misma suerte han de correr que el anterior.

Daremos por reproducidos y en primer lugar, los principios básicos en orden a examinar la nulidad de lo actuado y que, añadimos, no se nos habrían hecho ver por el actor en momento alguno. En ese orden de cosas y sobre la calificación efectuada del testimonio de los citados por parte del Sr. Serafin, no nos explica, ni desglosa el/los momento/s en que se ha producido esa valoración tan denostada y explicándonos, asimismo, el porqué de esa afirmación. Todo lo cual sería imprescindible y no es el caso.

De todas las maneras y atendiendo al fundamento de derecho tercero de instancia, las explicaciones que da la Juzgadora sobre el resultado y el análisis de ambos testimonios, son más que suficientes atendiendo a las reglas de la sana critica - 376, de la LEC-, y que viene a ratificar el art. 97.2, de la LRJS.

QUINTO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado b), del art. 193; nuevamente de la LRJS. Referencia procesal que, aclaramos, mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 342, 69 a 72, 343 a 346, 69 a 71, 66 y 78 y 79, respectivamente nominados. El texto que propugna es el que sigue:

'El demandante, D. Serafin, suscribió contrato con la entidad demandada, en fecha 05/12/2013, para prestar servicios como Director Equipo Banca Privada, incluido en el grupo profesional Tecnico. Nivel IV (folio 347). La firma del contrato vino precedida de una oferta vinculante (folio 342) y la suscripción de un precontrato entre las partes de fecha 27 de noviembre de 2013 en el que literalmente se expresa en su cláusula Segunda 'El futuro contrato se celebrará con el fin de que D. Serafin preste los servicios correspondientes a la categoría Profesional de Técnico Nivel IV, como Director de Equipo de Banca Privada, consistentes en la captación y posterior asesoramiento y gestión de clientes de rentas altas, además del apoyo a la labor comercial y dirección de un equipo de Directores de Cuenta de Banca Privada.' (folios 69 a 72 y 343 a 346). En el precontrato y en el contrato, se reconoció al demandante antigüedad desde hace tres años anteriores a su firma, durante los primeros tres años del contrato, a efectos indemnizatorios. Asimismo, se establecía que en caso de que el trabajador no tuviera asignada una plaza de garaje abonada por la entidad, se le aplicaría una mejora de 2.500 euros brutos anuales sobre su salario fijo (folios 69 a 71 y 343 a 346). El demandante ingresó en la entidad demandada proveniente de otra empresa del sector, concretamente Banco Santander, donde desempeñó primeramente para Banesto el cargo de Director de Banca Privada entre enero 2008-enero 2013, y tras su absorción, para Banco Santander desde enero2013-Noviembre 2013 (folio 66) y aportando a la entidad su cartera de clientes (folios 78 y 79 y prueba testifical Dª Benita).'

No puede aceptarse

La mayoría coincide con el redactado original.

Asimismo la referencia que el hecho probado en origen efectúa al precontrato ha de entenderse efectuado a todo su contenido. Ningún extremo se excluye. Luego es redundante y por tanto innecesario; a tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo - TS, sentencia de 8-11-2016, rec. 259/2015-. Incluso el segundo fundamento de derecho de instancia lo analiza expresamente y en lo que respecta a la antigüedad pretendida.

Finalmente y en cuanto a los datos que incorpora como novedades, es decir cual eran sus condiciones profesionales con anterioridad a prestar servicios para Bankinter, resultan intrascendentes -TS, resolución de 6-11-2020, rec. 7/2019. Lo importante en este litigio es como tuvo lugar su contratación inicial por esta última y eso ya figura.

SEXTO.- El ahora afectado es el segundo ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incluidos 66, 81 a 96 a 127 y 638. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos:

'En el año 2017, tras la división del centro de banca privada en el que el actor ejercía como director de equipo, el trabajador es ascendido a Director de Centro, concretamente del 9566 'Centro Banca Privada Parnet II' (hecho no controvertido), y acreditado con la testifical de Dª Benita, practicada a instancia de ambas partes) y conforme a los folios 66, 81 a 96 a 127).

Resultando, conforme al folio 638, que el Directorio ordenado de puestos de un Centro de Banca privada en Bankinter, es el siguiente:

Director de Centro de Banca Privada

Director de Equipo

Director de Cuenta

Ejecutivo Senior

Ejecutivo

Junior'.

Con independencia de una serie de cambios que incluye en el primer párrafo y que no aceptamos por su falta de trascendencia; aceptamos los que podemos configurar como segundo y tercero ya que presentan el necesario refrendo documental.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - TS, sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa del peticionario desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

Una precisión. Menciona otros documentos en su actual expositivo, cual por ejemplo serían los folios 455 y 456. Pero lo que allí aparece luego no lo intenta incorporar al relato fáctico. Por tanto, nada podemos decir respecto a ellos.

SÉPTIMO.- Es el turno del sexto hecho probado. Relaciona con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 443 a 447, 152, 153 a 168, 165, 448, 172 y 173; también respectivamente relacionados. El tenor de la petición es la siguiente:

'El 5 de noviembre de 2021, la superior jerárquica del Actor, Dª Ángela, se reunió con él para manifestarle que, a partir de enero de 2022, se va a producir la fusión de los dos centros, y que se va a nombrar como Director de Centro a Don Luis Enrique, dado que el trabajador demandante se preocupa más de los clientes que del banco, no dándole más explicación sobre dicho cambio y/o modificación, y sin ofrecerle puesto alguno. El 10 de noviembre de 2021, Dª Ángela reúne a los dos centros y comunica que se va a proceder a su fusión y que el director pasará a ser persona distinta de D. Serafin, así como que se nombrará a dos jefes de equipo, sin intervención en la reunión de D. Serafin, que si estaba presente, pero ni al que se aludió ni se especificó su nueva situación laboral (prueba testifical, Dª Benita y D. Camilo) y folios 443 a 447, folio 152 grabación de la reunión, y folios 153 a 168). El trabajador demandante ante la situación acontecida, procedió a remitir burofax al máximo responsable de Banca Patrimonial D. Abelardo a los efectos de solicitarle ayuda por la denigración, vejación, humillación y desprestigio que viene sufriendo a los efectos de solicitarle la cesación inmediata de los mismos y que se le indicara por escrito los motivos por los que se había procedido a su fulminación, denigración y humillación pública como Director de Banca Privada (folio 157). De la misma forma, ese mismo día se dirigió, igualmente y en idéntico sentido a la Directora de RRHH Dª Leticia, y donde finalmente le solicitaba si la decisión comunicada por la Sra. Ángela es aceptada por el banco e iba a ser efectiva a partir de enero, y los motivos por los cuales se procedía a su fulminación y denigración profesional, así como cual iba a ser su puesto y funciones a partir de enero de 2022 (folio 165). Por la empresa demandada, sin que conste la apertura de un expediente de investigación, se procedió a contestar al trabajador en fecha 22 de noviembre de 2021, acusando recibo de los burofaxes anteriores, e indicándole que los hechos que relata en ambos burofax obedecen a un mero cambio organizativo que implica la fusión de los Centros de Banca Privada del negocio de Banca Partnet que actualmente dirige Dª. Ángela, comunicándole por primera vez que su función será la de Director de Cuenta, una vez se fusionen los centros en la fecha prevista el 1 de enero de 2022, así como que dicho cambio de función, únicamente obedece a la decisión de implementar una estructura organizativa más adecuada para hacer frente a los retos actuales del negocio de Banca Parnet y no implica menoscabo alguno de sus actuales condiciones retributivas (folio 167 y 168 y folios 443 a 448). Finalmente con fecha 20 de diciembre de 2021, por parte de la empresa se procedería por escrito a comunicar a todo el personal la fusión de los centros, el nombramiento oficial de Don Luis Enrique como Director de Centro, el nombramiento de dos jefes de equipo Don Bernardo y Don Camilo, y a su vez la integración de dichos equipos de la siguiente forma: Bernardo: Ramona, Constantino, Ruth y Serafin (trabajador) Camilo: Vanesa, Eugenio, Eusebio., Federico y Desiderio. (Folios 172 y 173).'

No puede aceptarse salvo en lo que expresamente luego diremos.

Lo primero que destacamos y en relación a ciertos testimonios que invoca, criticando, reinterpretando o corrigiendo lo aceptado por la Magistrada, es que tanto la norma procesal antes reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS, establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral; carece pues de efectos revisorios el interrogatorio de los testigos - sentencia del TS, de 6-11-2020, rec. 7/2019-; de ahí que cuando se invoque a efectos de modificar la relación de hechos probados, como aquí ocurre, tengamos esas referencias por no puestas. Conclusión extensible a posteriores motivos y en cuanto que incurra en ese mismo déficit.

Asumimos y visto que no se rechaza de contrario, que cursó un burofax el 17 de noviembre de ese mismo año al Sr. Abelardo, en los términos allí incluidos y que se dan por reproducidos a estos solos efectos; eso sí con idéntica precisión a la relacionada en el fundamento de derecho que precede. Lo mismo puede decirse sobre el escrito cursado a la Sra. Leticia y con iguales matices. Y de nuevo respecto al comunicado de 20 de diciembre.

OCTAVO.- Toma como referencia el octavo ordinal del relato fáctico. Reseña a tales efectos los documentos incluidos en los folios 372, 74, 370, 373,185, 177 y 362. Concreta la petición en lo que sigue:

'El salario bruto con P.P.P. extras percibido por el trabajador en los últimos 12 meses a efectos de extinción y/o despido es de 140.081,32 euros que se desglosa en los siguientes conceptos:100.098,66 euros de salario fijo (folio 72), 2.500 euros como complemento de puesto (folio 74) y de 37,482,66 euros de retribución variable (folios 370, 373 y 185 y 177, 362 y 373 de los autos).'

No es asumible.

Tal como formula su petición y a efectos indemnizatorios, no puede analizarse en los términos fácticos que nos propone. Así, la jurisprudencia del TS prohíbe incorporar al relato fáctico expresiones predeterminantes del fallo por ser ajenas a su naturaleza - sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, y entre otras muchas en parecido sentido-. En cualquier caso, el dato que figura en ese hecho probado puesto en conexión con los incluidos en el segundo fundamento de derecho de la resolución de instancia, serían más que suficientes a tales fines.

NOVENO.- El involucrado es el noveno hecho probado. Cita con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 192 a 289. El texto que persigue es el que desglosamos:

'El Salario variable en la empresa se determina por puestos de trabajo, resultando menor el de un Director de Centro que el de un Director de Cuenta privada (plan de bonus de la empresa obrante al ramo de prueba documental de ambas partes). Tras el cambio el demandante percibirá un bonus de 12250 euros (hechos no controvertido).'

Se rechaza.

El añadido que persigue es intrascendente y en los términos ya relacionados con anterioridad.

DÉCIMO.-Nos toca analizar la pretendida modificación del ordinal décimo tercero. Menciona tales efectos los documentos 192 a 289 y 585 a 563. El redactado que promueve es el siguiente:

'Se dan por reproducidos los informes de valoración anual de desempeño del demandante, que aportan ambas partes a su ramo de prueba documental (folios 192 a 289 y 585 a 638), donde se constata: En la Evaluación Anual de desempeño del trabajador año 2018, realizado por Bankinter y firmado por su superiora Benita, en calidad del centro se establece un progreso del 100 %, en captación un 100%, en desarrollo del puesto como Director del centro 100%. Siendo el comentario de su responsable: 'Has crecido mucho en el puesto y has conseguido un gran equipo integrado y con buen ambiente. Has integrado a Camilo en el banco en tiempo record. Te has esforzado en controlar todas las variables del centro, sigue así eres un gran director'. También consta conseguido un 100% en productos de valor. En la Evaluación Anual desempeño del trabajador año 2019, realizado por Bankinter y firmado por su superiora Benita, en calidad del centro se establece un progreso del 100 %, en captación un 100%, en objetivos comerciales del centro, en desarrollo del puesto como Director del centro 100%. Siendo el comentario final de su responsable: ' Serafin ha sido un año muy complicado en Banca Privada y en todo momento has seguido liderando el equipo con optimismo y decisión. Puedes Crecer mucho más en el puesto.' En la Evaluación Anual desempeño del trabajador año 2020, realizado por Bankinter y firmado por su superiora Benita, en calidad del centro se establece un progreso del 100 %, en captación un 100%, en objetivos comerciales del centro, en desarrollo del puesto como Director del centro 100%. Siendo el comentario final de su responsable: ' Serafin, en el centro habéis hecho un año muy bueno, máxime en una situación tan complicada. El equipo ha estado alineado, cerca de los clientes y muy orientado a los resultados, Enhorabuena'.

Misma suerte ha de correr que el anterior.

La Magistrada da por reproducidos tales informes. Luego es redundante y con las características ya apuntadas en nuestro en nuestro cuarto fundamento de derecho

UNDÉCIMO.- Es el turno del hecho probado décimo cuarto. Invoca sus documentos 6 a 11 y el folio 639. La petición que articula se concreta en:

'Los resultados económicos del centro dirigido por el actor, así como su posición en nivel de calidad mejoraron desde su incorporación (prueba testifical de Dª Benita; documentos nº 6 a 11 de los aportados por el demandante), constatándose:

Tras el nombramiento en el año 2017 del trabajador como Director DE Centro se le asigna el Centro 9566 C. Bca. Privada Parnett II, que comienza con un patrimonio de inicio de 560.822.421,36 consiguiendo ese mismo año un patrimonio neto nuevo de 80.152.937,91 euros, un total de 640 millones conforme se expone en el punto 3 del hecho primero de la demanda. Ocupando el puesto nº 20 de España por patrimonio. (doc. Nº 6).

En el año 2021, dicho centro 9566 C. Bca Privada Parnett II, comienza ya en 1.015.761.687,29 euros cerrando el año con + 134.611.248,28 euros, con un total de 1.200 millones de euros, habiendo conseguido duplicar el patrimonio de dicho centro en tan sólo 4 años. Ocupando el puesto nº 8 de España por patrimonio. Conforme se expone en el punto 3 del hecho primero de la demanda. (Doc. Nº 7).

Respecto al Centro del trabajador en resultados de Inversión se adjunta el estado en el año 2018 cuando se incorpora esta variable donde se ha pasado de 39,2 Millones de euros a 111.231.974,88 millones de euros. (Doc. Nº 8).

Respecto al Centro del trabajador en resultados de Margen Bruto (MB) se pasa de cerrar el año 2017 con 3,1 millones a 5.322.818,7 de millones con una consecución del 139,03 % sobre el objetivo marcado para el año 2021. (Doc. Nº 9).

Respecto a calidad se acredita que el centro que dirigía el trabajador obtuvo en calidad con NPS al 50. (Doc. Nº 10)

Resultado del centro que dirige el trabajador a octubre de 2021, donde se encuentra en el puesto 8, y con más de 1.250 millones de patrimonio conseguido. (Doc. Nº 11). A fecha de Febrero de 2022, dicho Centro 9566 gestionaba un total de 1.771 clientes con un patrimonio total de 1.975.644.743 millones de euros, de los cuales el trabajador a título individual tenía 117 clientes con un total de 348.385.288 euros.'

Lo mismo acontece.

El texto original hace referencia expresa a los documentos nums. 6 a 11, de su ramo de prueba y como sustento documental. Luego se acepta íntegramente su contenido. De ahí y de nuevo, la redundancia ya comentada.

DUODÉCIMO.- Es el momento del ordinal décimo sexto. Relaciona los documentos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24. El tenor de su petición es:

'Ante el cumplimiento todos los años de los objetivos marcados, el 19 de enero de 2021, el trabajador manda un mail a su superiora Dª Benita, donde el trabajador le realiza un resumen de su compromiso, objetivos alcanzados y superados y donde en definitiva solicita al Banco conforme a su negociación inicial su revisión salarial, dado que los objetivos se han alcanzado holgadamente y el resultado sigue siendo el mismo a nivel retributivo. Ante la falta de noticias sobre lo solicitado, con fecha 10 de marzo de 2021, el trabajador solicita una reunión con el máximo responsable de banca privada Don Abelardo. Doc. Nº 17 f. 129. El 18 de marzo de 2021, el trabajador se reúne con D. Abelardo (Jefe de Banca Patrimonial), donde le expresa su malestar por la falta de reconocimiento a nivel retributivo dado que llevaba 8 años con el mismo salario fijo sin revisión, y en donde en definitiva el trabajador se abre y transmite a su superior 'Se que lo que hemos hablado y ha sido mucho no va a caer en saco roto'. (Doc. Nº 18, f. 132). El trabajador sigue con su desempeño al máximo nivel, y en fecha 09 de abril de 2021 es felicitado por su superiora Dª Benita por la consecución y firma de activo. (Doc. Nº 19, f.134 y 135). Don Abelardo, felicita al trabajador con fecha 11 de mayo de 2021. (Doc. Nº 20, f. 137) De igual forma en fecha 14 de mayo de 2021. La anterior superiora sustituida por la Sra. Ángela, felicita al trabajador por los resultados del centro que dirige. (docum. Nº 21, f. 140 y 141) Con fecha 01 de junio de 2021, la nueva Superiora en funciones Sra. Ángela, pues su cargo se hizo efectivo en julio, felicitaba y daba la enhorabuena al trabajador por la dirección de su centro. (Documento nº 22, f. 143). Con fecha 17 de mayo de 2021, El departamento de Gestión de Personas y Conocimiento del Banco comunica que a partir del 23 de mayo entra en vigor la jornada de verano del Convenio Colectivo de Banca y que la misma será de 08:00 a 15:00 h desde el 23 de mayo al 30 de septiembre. Como se había realizado siempre desde que el trabajador comenzara a trabajar. (Doc. Nº 23 demandante, f. 145). Sin embargo, y en contra de todos los años anteriores y en la comunicación del propio banco, la Sra. Ángela con fecha 16 de julio de 2021 comunica al trabajador que quiere que todo los trabajadores de su centro y él mismo trabajen por la tarde y no hagan el horario de verano. Algo incomprensible e injustificado (f. 147 a 148). Contestación del trabajador, diciendo que nunca ha sido así, pero que así lo acatará.'

No es asumible

Lo primero que diremos es que emplea una deficiente técnica revisoria ya que en lugar de afrontar este tema desde la perspectiva del hecho probado décimo quinto y con el fin de modificarlo o completarlo, omite ese debate y sirviéndose pues de una novedad que solo es aparente.

De todas maneras si combinamos lo expuesto en el ordinal que acabamos de reseñar con lo que menciona el actor, el texto de origen contiene los datos suficientes a los fines que plantea. Lo no expuesto es redundante, intrascendente e incluso valorativo.

DÉCIMO TERCERO. El último que reseña es el que sería el décimo octavo y que califica de novedoso y tras el original décimo séptimo. Se remite al documento incluido en los folios 312 a 324. La redacción que propugna es la siguiente:

'El trabajador con motivo de su menoscabo físico y psíquico ha precisado asistir a un psicólogo, quien tras venir tratando al trabajador, y realizarle las pruebas y test necesarios, determina la inexistencia de otra causa salvo la del trabajo para determinar la situación y secuelas que padece el trabajador, siendo su conclusión que el trabajador presenta un F41.1 Trastorno Ansiedad Generalizada, que la etiología de dicha alteración se ubica verosílmente, en la influencia directa de un estresor psicosocial en el contexto laboral y que los resultados obtenidos por el Sr. Serafin en la evaluación técnica realizada constituyen elementos consistentes con una situación de acoso psicológico laboral, también denominado mobbing.'

No puede aceptarse

Destacamos y en primer lugar, incurre en el mismo error del que nos hacíamos eco en el fundamento de derecho que antecede. La única diferencia es que el ahora 'olvidado' es el hecho probado décimo séptimo.

En cualquier caso, recordemos que conforme a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013, se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', de acuerdo al art. 348, de la LEC. A tal efecto, la Juez de instancia ha de analizar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS, sentencia de 26-1-2010, rec. 45/2009-. Y en ese orden de cosas destaquemos lo relacionado in fine en su tercer fundamento de derecho y sin que lo expuesto pueda ser calificado de arbitrario.

De todas maneras, la calificación de si existe o no acoso es una decisión judicial, sin que la Magistrada quede vinculada ante una afirmación de esa naturaleza por parte del perito compareciente en la vista oral.

DÉCIMO CUARTO.- Acompaña dos documentos a su escrito de formalización. Relaciona con esa finalidad el art. 233.1, de la LRJS.

El primero se trata de un aparente pantallazo de un whatsapp en el que aparece como fecha el 21 de marzo de 2022; es decir con posterioridad a la sentencia y donde infiere que se ha dado de baja en el grupo correspondiente y de esa naturaleza. No puede aceptarse y aunque sea de fecha posterior a la vista oral. Varias causas lo conforman y cada una con entidad propia para su rechazo. La primera es que no podemos identificar claramente si el trabajador fue o no partícipe en el mismo, ni siquiera conocemos si coincide con su teléfono. La segunda es que, en cualquier caso, no lo emplea para completar/modificar/suprimir el relato fáctico; lo cual era imprescindible para luego su posterior valoración desde esa perspectiva. Finalmente, figura en el tercer fundamento de derecho y con valor de hecho probado, que ya en su momento y por mor de su incapacidad temporal (IT), no se le ponía'en copia de los emails remitidos';luego la referencia al whatsapp no puede considerarse realmente novedosa desde el punto de vista que nos ocupa y sin que paralelamente se acredite que en la fecha de ese whatsapp había ya causado alta médica.

El segundo es un informe psicológico y fechado el 30 de marzo de 2022; o sea también posterior al dictado de la resolución de instancia. Resaltemos y es más que suficiente, lo que ya expusimos en el párrafo que antecede sobre su inutilidad en aras a la necesaria conformación fáctica. En cualquier caso y afectos meramente dialécticos, el diagnóstico que allí figura ' trastorno adaptativo ansioso', nada añade al debate desde la perspectiva del décimo séptimo hecho probado en origen.

DÉCIMO QUINTO.- Los dos últimos motivos de Suplicación los ampara en el art. 191.c, de la LRJS. Cita errónea ya que en realidad ha de ser al 193, de ese mismo Texto, pero subsanable atendiendo al principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución-.

No obstante, alterando su propuesta empezaremos por el que configura en último lugar. Denuncia como vulnerados y por parte de la sentencia recurrida, los arts. 92.3, 96.1 y 97.2, de ese mismo Texto procesal, el art. 218, de la LEC y el art. 24.1, de la Constitución.

Alega que la Juzgadora de instancia efectúa una valoración ilógica e irracional de lo manifestado por dos de los testigos comparecientes, Dª Benita y D. Camilo, en concreto, que a su vez ha determinado, sigue diciendo, el contenido de los hechos probados décimo, décimo primero, décimo segundo y décimo octavo y en los que fundamentalmente se basa el rechazo de su petición.

Dado el paralelismo e identidad argumental por parte del Sr. Serafin y de lo que en su momento nos hicimos eco en nuestros fundamentos de derecho tercero y cuarto, a lo allí expuesto nos remitiremos para la tampoco asunción del motivo en curso y en aras a la brevedad.

DÉCIMO SEXTO.- Finalmente, denuncia como infringidos por parte de la resolución de instancia, los arts. 41, 49.1.j), letras a) y c), del num. 1, del art. 50, del ET y el art. 24 de la Constitución.

Aunque los alegatos aparecen mezclados en el Recurso y por ende son difíciles de desglosar por la confusión expositiva, entendemos que es necesario delimitar, inicialmente, si se ha producido una situación de acoso moral y tal como denuncia, en cuanto que puede afectar a sus derechos fundamentales. A lo que uniremos que aunque no se aceptara la concurrencia de ese instituto, podrían haberse generado otros motivos, vía art. 50.1, del ET, que sustentaran, igualmente, la extinción de su contrato.

Defiende que para que concurra esta figura es necesario que exista una relación entre las medidas adoptadas por la empresa y las consecuencias que genera al trabajador, que se concretan en un ataque grave a su dignidad mediante la creación de un ambiente hostil degradante o humillante, una situación de violencia psicológica y sistemática durante un periodo prolongado de tiempo y con intención de perjudicarle. Requisitos que entiende se dan en su caso y más si tenemos en cuenta que le han generado una situación depresiva con baja médica.

Tres cuestiones previas.

Nuestros fundamentos de derecho quinto a décimo tercero, ambos inclusive, puestos en conexión con el relato fáctico en origen, son el resultado conjunto de ese análisis fáctico; el cual a su vez y exclusivamente, ha de tomarse en consideración en este litigio. Por tanto, varias de las cuestiones entonces planteadas por el actor y que han sido rechazadas, no pueden tomarse en consideración para el actual debate pese a que las reitera, haciendo de ellas la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', alternativa procesal que no es admitida por la jurisprudencia del TS -resolución de 3-5-2017, rec. 123/2016-. Tampoco son aceptables otros datos de hecho que ahora incorpora - especialmente en la página 25 de la pieza separada-, y para lo cual no se ha servido del art. 193.b), de la LRJS, tal como es preceptivo.

Es muy deficitario y es la segunda, el planteamiento jurídico del acoso moral, laboral en este caso. Inicialmente, solo reseña el art. 24, de la Constitución que poco tiene que ver con esa figura. Es cierto, que luego relaciona el art. 10.1, de ese mismo Texto, en su discurrir argumental. Pero no es un derecho fundamental. De tal manera que para ser allí integrado es necesario relacionarlo con alguno que sí tenga esa condición. El más habitual es el establecido en el art. 15.1, o sea el derecho fundamental que se tiene a la integridad física y moral.

Finalmente, la carga de la prueba de que han existido ciertas conductas en forma de indicios que pudieran previsiblemente provocar un daño de esta naturaleza, cuando menos de cierta consistencia, corresponde a la parte actora.

DÉCIMO SÉPTIMO.-A falta de una definición específica en nuestro ordenamiento jurídico laboral, pues la ratificación del Convenio de la OIT num. 190, sobre violencia y el acoso, no entra en vigor sino el 25 de mayo de 2023 -BOE de 16-6-2022-, aceptaremos y aunque sea a efectos dialécticos, la descripción que nos proporciona el Sr. Serafin en el Recurso y que trascribimos en términos generales con anterioridad. En ese mismo orden de cosas, tampoco tiene esa consideración el Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo de 26 de abril de 2007, pues no ha sido incorporado a una Directiva

Deficiencia regulatoria que curiosamente no impide que esta figura se mencione, incluso en el marco de la tutela de derechos fundamentales, cual ocurre con el art. 177.1, de la LRJS.

En cualquier caso, recordemos que el TCo en su sentencia 56/2019, señala que el acoso constituye un ejercicio abusivo o denigrante en el uso de sus atribuciones por parte de los superiores jerárquicos, o, añadimos nosotros, por compañeros de trabajo, con la exclusiva intención de humillar o acosar psicológicamente a su destinatario.

Sentadas estas bases y entrando a dilucidar lo acontecido y demostrado en este litigio, diremos que no basta que la conducta empresarial pueda afectar a la dignidad del trabajador, pues tal evento ya aparece protegido por el art. 51.1.a), del ET. Es necesario un plus que se manifieste en la intención de humillar a su destinatario. Asimismo, el peligro de que se genere en dicha situación, aunque finalmente no se logre, ha de ser grave y cierto - TCo 106/2011-.

Pues bien, si volvemos al relato fáctico, especialmente a los ordinales segundo, sexto, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo séptimo y décimo octavo, que lógicamente damos por reproducidos en aras a la brevedad, entendemos que no se da ese plus hostigante para hablar de acoso laboral.

Los cambios introducidos y dicho esto a efectos meramente dialécticos, podrán o no afectar a su dignidad. Pero igualmente entendemos que las explicaciones aportadas por Bankinter -hechos probados sexto, décimo primero y décimo segundo- y expresamente aceptadas por la Juzgadora cuando menos en lo que es a su existencia, demostrarían que existe una cierta justificación y/o lógica empresarial para esa reorganización. Sobre todo y al ser la cuestión que ahora más nos importa, que dicha reorganización no va encaminada y de manera exclusiva o prioritaria, a humillar al recurrente.

Lo que resulta es un mero conflicto laboral entre las partes intervinientes y que tiene que resolverse por los cauces habilitados a tal efecto y a eso nos referiremos a continuación.

DÉCIMO OCTAVO.- Únicamente nos queda por deslindar si existe causa justa o no para avalar la extinción del contrato del trabajador, tal como reivindica, y en los términos que establece y exige el art. 51.1, del ET.

Refiere que afecta a su dignidad el pasar de ser Director de uno de los centros en que se subdividió en su momento el departamento de Banca Privada en el año 2017, a Director de cuenta privada en diciembre de 2021, 'bajándole' dos puestos en la estructura jerárquica. A tal efecto, continúa, se le degrada profesional, social y económicamente; esto último al aplicársele una retribución variable inferior a la que venía disfrutando. Decisión que, sigue diciendo, entra en contradicción con las sucesivas evaluaciones empresariales elaboradas y/o en las felicitaciones recibidas en años precedentes

Comenzó a prestar servicios en diciembre de 2013 como Director de equipo de banca privada. A causa de la subdivisión de esta última en dos centros operativos en el año 2017, fue ascendido y tal como afirma el actor, a Director de uno de ellos. Como quiera que Bankinter entendiera con posterioridad que era más operativa su fusión ya en el año 2019, acuerda esa reunificación en noviembre/diciembre de 2021 de manera efectiva. Consecuencia de la cual, se designa a un solo Director, que no es él. Igualmente se nombran a dos jefes de equipo a las órdenes directas de este, tampoco ninguno de ellos es el Sr Serafin. Se le designa como Director de cuenta privada y bajo la dependencia de uno de ellos.

Una primera e importante precisión. El marco litigioso en el que nos movemos tiene una especial característica. Es el de los cargos de confianza en una organización empresarial. Confianza que determina que las decisiones que se tomen por sus superiores en orden a su cese y/o nombramiento, tengan una amplia discrecionalidad. Esa discrecionalidad es la que a su vez le permite ascender en el seno de la organización y en perjuicio de otras personas que a lo mejor se sienten más cualificados para ese puesto. Asimismo, cualquier reorganización que se de en la empresa y a los niveles que ahora analizamos, aclaramos de nuevo, y suponga desaparición y/o fusión de cargos con los subsiguientes cambios personales que conlleven, siempre habrá gente que mejore y otra que empeore en el nuevo organigrama con inevitables consecuencias en ese particular escalafón. Con ello queremos apuntar que en supuestos como el que nos ocupa, es decir fusión de Centros de actuación bancaria con desaparición de uno, siempre habrá un 'perdedor'; pero no por eso queda habilitado el susodicho para entender que su dignidad profesional queda afectada de manera automática hasta el punto de servirse de lo previsto en el art. 50, del ET, para extinguir el contrato que les une.

Con independencia, claro está, de las expectativas personales/profesionales que el Sr. Serafin pudiera tener antes de noviembre de 2021, incluso ese mismo mes, y en orden a ocupar un determinado cargo en cuanto que luego se vieron frustradas.

Sin embargo, esa discrecionalidad tampoco puede caer en la arbitrariedad. Pero no podemos afirmar que en este supuesto concurra esta última. Las explicaciones y justificaciones que se deducen de los hechos probados sexto y décimo primero, sobre todo este último, nos parecen suficientes; básicamente, sus problemas para dirigir y gestionar un equipo como el que tenía a sus órdenes, aspecto por demás de relevancia en un cargo de la naturaleza que venía ocupando. No altera lo anterior los datos que a su vez se reflejan en los ordinales décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto -valoraciones anuales positivas, resultados económicos satisfactorios y felicitaciones diversas por sus superiores-; son consideraciones empresariales coyunturales que no tiene porque vincularla en un futuro nombramiento y/o cese de las características que nos ocupan, reiteramos de nuevo.

No se nos olvida que la modificación operada no solo le ha supuesto dejar de ser Director de Centro, sino, además su inclusión en un equipo y a las órdenes del Jefe del mismo que lo está a su vez del nuevo y ahora único Director de Centro. Consecuencia de lo anterior, las tareas que tiene atribuidas a partir de diciembre de 2021, son las de captación y gestión de clientes en el ámbito de la Banca Privada -séptimo hecho probado-; consecuencia de lo anterior también conserva su primitiva cartera de clientes -ordinal décimo-.

Sin embargo, no nos demuestra que esas labores y que ya venía ejecutando con anterioridad, aunque compartiéndolas con otras distintas, sean ajenas a su condición de Técnico Nivel 4 -hecho probado primero-, y a él le correspondía probarlo. Visto lo cual la empleadora con esa decisión respeta lo establecido en el párrafo segundo, del art. 16, del Convenio Colectivo del sector; ya que, asimismo, le mantiene el salario fijo que venía recibiendo cuando ocupaba el cargo de Director de centro -ordinal octavo-, que es el otro requisito que relaciona dicho precepto. Es cierto, que su retribución variable a partir de ese momento va a ser inferior, se reconoce en el hecho probado noveno puesto en relación con el segundo fundamento de derecho de instancia, pero ese cambio y por su propia naturaleza, nos remite y como máximo, al ámbito del art. 41.1.d), del ET y ahí es donde debería dilucidarse.

DÉCIMO NOVENO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Serafin, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 20 de los de Madrid, de 2 de marzo de 2022, dictada en el procedimiento 1324/2021; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas. Con devolución a su origen el documento aportado por el actor.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0731-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 000731-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.