Sentencia Social Nº 838/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3062/2004 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3062/2004

Recurso contra Sentencia núm. 3062/2004

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

En Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº838/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3062/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón, en los autos núm. 779/03, seguidos sobre REC. DERECHO Y CANTIDAD, a instancia de Confederación Sindical de CC.OO. del País Valenciano en interés de D. Serafin Y OTROS asistidos por la Letrado Dª Concha Aparici Tidó, contra CERÁMICAS DIAGO, S.A. representada por el Letrado D. Florentino Escribano Hernández , y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de marzo de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que, estimando la demanda interpuesta por la Confederación Sindical de CC.OO. del Pais Valenciano, en interés de D. Juan María, D. Benito , D. Serafin, D. Gustavo, D. Jose Augusto, D. Iván, D. Agustín, D. Esteban, D. Paulino, D. Luis Antonio, D. Lucio y D. Augusto , contra Cerámicas Diago, S.A., debo declarar y declaro el derecho de los interesados a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad , y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a cada uno de los trabajadores la suma de 1791,26 ?, con la excepción de D. Serafin, a quien debe pagar 1514,60 ?."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- Los interesados, con excepción de D. Serafin, prestan servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la azulejera Cerámicas Diago, S.A. , con la antigüedad, categoría profesional y salario bruto mensual en cómputo anual en euros que se relacionan y en las secciones siguientes:

D. Juan María

D. Benito

D. Serafin

D. Gustavo

D. Jose Augusto

D. Iván

D. Agustín

D. Esteban

D. Paulino

D. Luis Antonio

D. Lucio

D. Augusto

15/05/91

02/12/96

03/09/01

21/11/00

02/05/79

29/01/96

13/05/96

16/11/93

01/06/98

03/12/96

05/02/01

29/03/64

Oficial 2ª

Peón esp.

Peón esp.

Peón esp.

Oficial 3ª

Oficial 2ª

Peón esp.

Peón esp.

Peón esp.

Peón esp.

Peón esp.

Peón esp.

1852.42

1419.88

1308.46

1627.78

1838.37

1909.33

1736.05

1600.19

1705.12

1745.11

1397.66

1777.68

Esmaltado

Selección

Esmaltado

Esmaltado

Esmaltado

Selección

Selección

Esmaltado

Selección

Selección

Bombos

Limpieza

Segundo.- En dichos puestos de trabajo, se alcanza el nivel diario equivalente de ruido ambiental en dBa y el pico en dB siguientes:

Selección (29/01/02)

Bombos (29/01/02)

Esmaltadoras

84,8

84,4

85

121,8

132,8

130,3

Tercero.- D. Augusto está asimismo sometido a un nivel Superior a los 89 dBa. Cuarto.- La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad. Cuarto.- La empresa no abono a los trabajadores el plus de penosidad. Quinto.- Este asciende, por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2002 y el 17 de enero de 2004 , ambos incluidos, a la suma de 1791,26 ?, conforme al desglose que se detalla en el hecho Segundo de la demanda, que se da por reproducido, al igual que las rectificaciones y la ampliación que constan en el acta del juicio. Sexto.- Los empleados trabajaron durante todo ese periodo con la excepción de D. Serafin , que causó baja no voluntaria en la empresa el 6 de octubre de 2003. Hasta dicha fecha, el importe del plus de penosidad ascendió a 1514,60 ?. Séptimo.- Los trabajadores percibieron en nómina durante tales periodos retribuciones salariales por diversos conceptos, según nóminas aportadas por la demandada, que se dan por reproducidas e importe superior al del plus de penosidad. Octavo.- Con el plus de turnos se retribuye el trabajo a 3 turnos; con el incentivo de responsable de grupo, ser jefe de turno; con el complemento de especial responsabilidad de puesto, el puesto de trabajo o la antigüedad reconocida; con "varios complementos", el trabajo en festivos y el exceso de horas extras, que se pagan también bajo el concepto de "percepción compensable"; bajo el de "correturnos" , se satisface el exceso mensual de 8 horas; bajo el de "inc. Por prod.", no parar para tomar el bocadillo, y la prima de actividad se debe a la disponibilidad de puesto de trabajo. Noveno.- Los trabajadores están afiliados a CC.OO. Décimo.- Presentaron papeleta de conciliación el 12 de junio de 2003 . El acto de conciliación se celebró el día 25 de junio de 2003 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Castellón y finalizó sin avenencia. Undécimo.- La cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores de la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicos de la provincia de Castellón".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

CUARTO.- Que con fecha 19 de abril de 2005, se dictó Sentencia por esta Sala, cuya parte dispositiva textualmente decía: "FALLO: Declaramos la incompetencia funcional de la Sala al ser improcedente por razón de la cuantía el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la parte demandada contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº3 de los de Castellón de la Plana y su provincia el día 31 de marzo de 2004 , en proceso sobre cantidad seguido a instancia de Confederación Sindical de CC.OO. del País Valenciano en interés de D. Juan María, D. Benito, D. Serafin, D. Gustavo, D. Jose Augusto, D. Iván, D. Agustín , D. Esteban , D. Paulino, D. Luis Antonio, D. Lucio y D. Augusto , contra CERÁMICAS DIAGO, S.A. y firme dicha Sentencia.- Devuelvanse a la recurrente la cantidad consignada y el depósito constituido para recurrir.", interponiéndose contra dicha Sentencia Recurso de Casación para Unificación de Doctrina por la parte demandada, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la cual, con fecha 7 de noviembre de 2006 dictó Sentencia, cuya parte dispositiva dice textualmente: "Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad mercantil CERÁMICAS DIAGO, S.A., contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de justicia de la comunidad Valenciana, de fecha 19 de abril de 2005, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón, en autos seguidos a instancia de DON Juan María Y OTROS, contra dicha recurrente , sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD. Casamos y anulamos la Sentencia recurrida. Declaramos la procedencia del recurso de suplicación entablado por los demandantes, devolviendo las actuaciones a la Sala de suplicación para que resuelva sobre el fondo. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir."

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El recurso de suplicación que se examina, interpuesto por la empresa demandada, se estructura formalmente en tres motivos dedicados al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, que seguidamente se pasan a examinar y que se impugnan de contrario

2.Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia por la representación letrada de la entidad recurrente , en los dos primeros motivos de recurso, la vulneración del sistema de fuentes que contiene el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que la Sentencia determina la obligatoriedad de abonar el plus de penosidad en el sector del azulejo de la provincia de Castellón sin que exista norma legal o convencional que sirva de fundamento a tal obligación y la correlativa infracción del art.15 del Laudo Arbitral de 18/10/2001, dictado en sustitución de la Ordenanza laboral de la Construcción, vidrio y cerámica , y del art. 9 del Convenio Colectivo de Azulejo de la provincia de Castellón , en relación con el y en conexión con el art.37.1 de la Constitución Española . Se argumenta que el referido Laudo dictado en sustitución de la Ordenanza autorizaba el establecimiento de complementos salariales, atendiendo a una absoluta libertad de las partes en dicha materia; que siendo cierto que el art. 9 del convenio prevé el plus reclamado, no determina las condiciones de su devengo, de ahí que, según su criterio, a la vista de la normativa aplicable en el sector de azulejos de la provincia de Castellón, al no estar definidas las condiciones de devengo del plus litigioso y omitirlas el referido Laudo no cabría su posterior reclamación. Añadiendo el recurso que también se vulnera el art. 116 de la Ordenanza Laboral de la Construcción Vidrio y Cerámica, aprobada por Orden de 28 de agosto de 1970, precepto que aunque derogado es el único que establece las condiciones del devengo del plus reclamado , estableciendo como único valor límite mas de 90 dBA en exposiciones de 8 horas; y que exigiendo el devengo la calificación del puesto de trabajo como penoso, tóxico o peligroso ahora atribuida a la Autoridad Judicial, no resulta correcto retrotraer su reconocimiento a periodo anterior a la presentación de los actos de conciliación ante el SMAC , en este caso , solo se podría condenar a las cantidades devengadas por este concepto desde junio de 2003

3. Tal y como indica la entidad recurrente, el Laudo aludido remite en cuanto a los complementos salariales a lo pactado entre partes. También es cierto que sólo se tiene Derecho a percibir un determinado complemento, si éste aparece reconocido por una norma legal o convencional, pues, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala de lo Social en sentencia de fecha 9/12/2002 "una cosa es la declaración de peligrosidad, penosidad o toxicidad de un puesto de trabajo (hoy de la competencia de los tribunales laborales) y otra muy distinta que ello conlleve el derecho a la percepción de un plus por ello, que dependerá de la previsión de la norma laboral (usualmente un convenio colectivo); así por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 28 de diciembre de 1990 , en tiempo en que se venía admitiendo que la competencia para la declaración de la peligrosidad, etc. era administrativa, ya subrayó que su competencia se limitaba a la situación de carácter objetivo, como era la comprobación de si en determinados puestos de trabajo se rebasa el nivel de ruidos permitido y por lo tanto merecen la calificación de excepcionalmente penosos. De esta forma será el Convenio Colectivo, en su caso, el que determine el devengo del plus correspondiente, pues desde luego de la mera declaración de peligrosidad , toxicidad o penosidad de un puesto de trabajo no deviene automáticamente el Derecho a un plus, si otra norma o pacto no lo establecen".

4. El art. 9 del Convenio colectivo para la Industria del azulejo, pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón, vigente en el período controvertido, contempla que "los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad , se pagarán, a razón de 3,45 ? por día trabajado". Por lo tanto, sí hay previsión convencional al efecto sobre el complemento postulado, y como la norma no alude a las condiciones específicas para su concreto devengo, debe acudirse a una previa declaración del trabajo como peligroso, penoso y tóxico con el fin de que la norma pueda cobrar efectividad. En lo que atañe al nivel de ruido en un puesto de trabajo a fin de determinar si el mismo ya supone el desempeño profesional con un especial significado de riesgo o mayor incomodidad o molestia, que generaría una especial circunstancia en la forma de realizar el trabajo, puesto en comparación con aquellos puestos en los que no concurriría dicha excepcionalidad , numerosas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, entre las que pueden citarse las de fecha 6/11/1995, 19/1/1996 y 12/2/1996, han venido fijando que la penosidad en el trabajo se produce cuando se alcanzan los 80 decibélios, de ahí que constando en el ordinal segundo del relato fáctico que contiene la Sentencia el exceso sobre el umbral mínimo permitido a los efectos que nos ocupan, los demandantes son acreedores del complemento solicitado, tal y como con acierto resolvió la resolución de instancia, siendo numerosas las resoluciones que declaran la procedencia del plus de penosidad cuando concurren las condiciones que los generan y en periodo no prescrito , mientras se desarrolla el trabajo en el puesto declarado penoso, lo que acarrea la desestimación de los dos primeros motivos de recurso.

SEGUNDO.- 1. En el tercer motivo de recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.26.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art.4 y 15 del Convenio colectivo de azulejos, sosteniéndose que siendo los salarios percibidos por los demandantes en computo global y anual Superiores a aquellos que hubiesen percibido de aplicárseles estrictamente el Convenio Colectivo procede la absorción del plus de penosidad y la correlativa desestimación de la demanda

2.- La Sentencia recurrida solo menciona en los hechos probados séptimo y octavo que los trabajadores percibieron en nómina....... retribuciones salariales por diversos conceptos, según nominas aportadas por la demandada, que se dan por reproducidas , de importe Superior al del plus de penosidad; y que con el plus de turnos se retribuye el trabajo a 3 turnos, con el incentivo de responsable de grupo, ser jefe de turno; con el complemento de especial responsabilidad de puesto, el puesto de trabajo o la antigüedad reconocida; con "varios complementos", el trabajo en festivos y el exceso de horas extras, que se pagan también bajo el concepto de "percepción compensable"; bajo el de "inc. Por prod", no parar para tomar el bocadillo; y la prima de actividad de debe a la disponibilidad de puesto de trabajo". Consecuentemente, con ello, la Sentencia recurrida en el fundamento duodécimo concluye: "La empresa demandada no ha identificado cuales son los conceptos con que pretende que opere la compensación y absorción. Consecuentemente tampoco ha alegado cual sea su naturaleza , ni ha practicado prueba alguna conducente a tal fin. Así las cosas, el deber de congruencia que impone el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impide decidir puntos litigiosos que como en este caso, por su falta de alegación no han sido objeto de debate".

3. La falta de concreción de los conceptos con los que para cada actor la empresa pretende compensar el plus de penosidad que les corresponde, unido al dato de que analizados por la Juez de Instancia los mismos se trata de complementos de puesto de trabajo que retribuyen determinadas características del puesto, siendo que en todo caso se establecieron para retribuir turnos o circunstancias en que se venia ejecutando el trabajo, basta para desestimar el motivo y el recurso. Pero es que además, sobre la compensación del plus de penosidad por ruido Superior a 80 decibélios se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo. Las Sentencias de fecha 28/2/2005 (RCUD 2486/2004) y 18/7/2005 (RCUD 1396/2004 ), en contra del criterio que mantenía últimamente esta Sala sobre dicha materia , que provocan y motivan un cambio en la postura precedentemente adoptada, han señalado que para que se aplique el instituto de la compensación y absorción resulta imprescindible que nos encontremos ante conceptos homogéneos, ya que si falta la debida homogeneidad no cabría su recta aplicación. Se indica en la primera de ellas que: "El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) establece que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (Sentencias de 10 de noviembre de 1998 [RJ 19989548] , 9 de julio de 2001 [RJ 20017437], 18 de septiembre de 2001 [RJ 20018447] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003515 ]). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (Sentencias de 15 de octubre de 1992 [R.J. 19927641] y 10 de junio de 1994 [RJ 19945419 ]), al menos en el orden de la función retributiva. Pues bien, es cierto que los demandantes perciben unas cantidades que son Superiores al plus de penosidad , pero no está acreditado que se encuentran por encima y al margen de lo previsto en el Convenio colectivo aplicable , sin que la empresa haya acreditado la naturaleza de dichas percepciones; y sentado por la Juez que dichos conceptos retribuyen especiales circunstancias en que se presta la relación laboral o la calidad y cantidad en el trabajo, es claro que no cabe atribuir la necesaria homogeneidad para aplicar la compensación reclamada.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Cerámicas Diago SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.3 de los de Castellón y su provincia, de fecha 31 de marzo de 2004, en virtud de demanda presentada a instancia Comisiones Obreras que actuó en nombre e interés de los demandantes ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada uno de los Letrados impugnantes la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.