Sentencia Social Nº 838/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 217/2008 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00838/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100467, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000217 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Javier

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES AVILES S.A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000033 /2007

SENTENCIA Nº: 838/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinticinco de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000217 /2008, formalizado por el Letrado CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ, en nombre y

representación de Javier , contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil siete, dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000033/2007, seguidos a instancia de Javier frente a CONSTRUCCIONES AVILES S.A, parte demandada representada por el letrado SANTIAGO

MARTINEZ PEREZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El actor trabajó para la empresa demandada, a medio de contratos de obra y servicio concreto y determinado en su momento liquidado. Dichos periodos son los siguientes: del 17-2-92 hasta 16-2-95; del 20-2-95 hasta 25-3-98; del 14-4-98 hasta 29-7-01; del 13-8-01 hasta 30-7-04; del 23-8-04 hasta 30-6-06; del 3-7-06 hasta el 29-12-06.

El último contrato de duración determinad se celebró para la realización de la obra: Edificio de 98 viviendas en Coto Carcedo para Metrovacesa.

El contrato de 23-8-04 su objeto era tabicado de 67 viviendas en Coto Carcedo para Metrovacesa.

El contrato de 13-8-01 fue para la ejecución de 20+20 viviendas en Coto Carcedo.

Y el contrato de 14-4-98 fue para construir chalets adosados en c/ Torre Enol.

2) La categoría profesional del actor es de Peón Especialista, siendo su salario diario en cómputo anual de 57,76 €.

3) Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Provincial de Construcción y Obras Públicas.

4) El actor está en situación de I.T. desde el 30-10-06.

5) Con fecha 14-12-06 la empresa notificó al actor con efectos al 29-12-06 el cese en la empresa, como consecuencia de la finalización del contrato.

6) El edificio identificado en el último contrato ha ido experimentando una paulatina finalización en su proceso constructivo, que ha motivado el cese de diversos trabajadores.

7) El actor es Delegado de Personal y Presidente del Comité de Empresa.

8) La empresa tiene una plantilla de más de 25 trabajadores.

9) El día 18-1-07, se celebró Acto de Conciliación, con el resultado "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte actora, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Avilés, que desestimó la demanda por despido interpuesta por el actor, es recurrida en suplicación por el mismo, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Concretamente solicita que se haga constar que la antigüedad del actor en la empresa es de 17-2-92, con la sola excepción de 22 días (entre 1 y 22 de agosto de 2004), fechas entre contratos en las que permaneció en desempleo.

Invoca los documentos que obran a los folios 210 y 211, que consisten en historia de vida laboral expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social, que no es discutida por las partes y de la que resulta coincidencia con el ordinal primero de los hechos salvo en lo siguiente, que debe considerarse incorporado: cuando se dice el 23-8-04 hasta el 30-6-06, debe figurar "del 1- 8-04 al 22-8-04 y del 23-8-04 al 30-6-06".

A ese aspecto concreto debe limitarse la modificación de los hechos, pues calificar la antigüedad a efectos del despido, cuando es discutida en la litis, pertenece a la fundamentación jurídica de la Sentencia.

SEGUNDO.- En segundo lugar se pretende incorporar en un nuevo ordinal que permanecía personal con idéntica categoría que el actor en la empresa, cuando tuvo lugar el despido, lo que solicita invocando un listado que confecciona la propia empresa y que obra a los folios 203 y 204 de los autos donde constan doce peones especialistas de alta el 16-1-07, dato que, por tratarse de documento suscrito por la parte contraria ha de incorporarse a los hechos probados tal como se señala por el recurrente.

TERCERO.- Con cita del art. 191 c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida.

Se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 15,1 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 49,1 c), 54,4 y 56 del mismo, así como los 1089 y 1091 del Código Civil.

En los autos que ahora se recurren recayó una primera Sentencia del Juzgado, de 1-3-07, que fue recurrida, recayendo Resolución de esta Sala, de 20 de julio , por la que se declaraba la nulidad de la de instancia porque el Juzgador había dejado sin decidir la cuestión relativa a la validez de los contratos celebrados desde 1992, limitando el análisis a los dos últimos, siendo cuestión determinante, no sólo para la validez del último, sino también para decidir la reconvención formulada por la empresa demandada, según la última doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencia de 31 de mayo de 2006 .

CUARTO.- La nueva Sentencia continúa su análisis en la misma línea, ya que dice que en los contratos que comienzan en las fechas 14-4-98, 13-8-01, 23-8-04 y 3-7-06 se identifica claramente la obra.

Añade el Juzgador que "resulta significativa la actitud del actor en la notificación del fin de los distintos contratos, su liquidación y finiquito. El ordenamiento jurídico establece la necesidad de atender a toda conducta expresiva o significativa de las partes. La máxima "potius id quod actum" permite otorgar valor a los actos anteriores, coetáneos y posteriores en orden a la interpretación contractual. En el presente supuesto, también se podría deducir de la prueba documental relativa a la liquidación, un cabal conocimiento por parte del actor de las características de los contratos."

Concluye, y esta es la única referencia a los contratos cuya falta de análisis motivó la nulidad de la Sentencia, que esta circunstancia (el conocimiento de las características de los contratos) "se puede extrapolar al periodo anterior que no existe constancia documental (antes de 1998)."

Así pues, el Magistrado de instancia despacha la cuestión sobre una sucesión de contratos desde 1992 a 2006 con esa "presunción" de que son correctos hasta 1998 porque el trabajador conoce su temporalidad al ser liquidado en cada uno.

El art. 49,1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo termina por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio, y que, "expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuará en la prestación laboral el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación."

Pues bien, las contrataciones que se supone existentes desde 1992, siguiendo las altas y bajas en la Tesorería, no tienen justificación documental ni de otro tipo, con lo que la continuación después de cada uno de los ceses se ha de suponer por tiempo indefinido, sin que conste prueba alguna en contrario. Desde luego, no lo es esa especie de suposición que establece el Juzgador basada en las liquidaciones de cada trecho que dura la relación firmadas por el trabajador, pues ello no reune los mínimos requisitos de la presunción legal que autoriza el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero es que, además bastaría acudir al hecho que se revisa sobre la existencia de un alta y baja entre el 21 y 22 de agosto de 2004, que omite la Sentencia en el ordinal primero de los hechos, para concluir que sí contrata por obra el 23 del mismo mes, precedido de un periodo de alta, que siguió al fin de otro contrato el 30-7-04, en el que no consta ni siquiera que lo hubiera y mucho menos de que fuera temporal, la relación ya había alcanzado el carácter de indefinido cuando se concierta el contrato de 23-8-04.

Por todo ello la relación ha de considerarse de carácter indefinido ya antes de estipularse el contrato único, respecto del cual se pierde el Juzgador, y aún el recurrente, en consideraciones sobre el fin de la obra.

QUINTO.- Sobre la antigüedad en caso de sucesión de contratos con breves intervalos, seguidos de firma de finiquitos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 18-9-2001 ) declara que el tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1 a del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente, debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma.

Añade dicha Resolución "que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos."

SEXTO.- En el presente caso se advierte una sola interrupción superior a 20 días (concretamente 22) por lo que es de aplicar la excepción a la doctrina que decide analizar sólo los contratos posteriores, como lo hace entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25-3-97 cuando declara que "cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de Ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral".

Por lo expuesto, la comunicación de cese del demandante ha de considerarse un despido, cuyas consecuencias deben fijarse sobre una antigüedad de 17 de febrero de 1992.

SEPTIMO.- La empresa demandada formuló reconvención en acto de juicio, que recuerda en vía de suplicación al impugnar el recurso, para el caso de que fuera estimado.

La pretensión consiste en que se compense la cantidad que en su caso se adeudara por indemnización con los abonos por indemnizaciones percibidas al final de cada obra en las fechas que señala, por un total de 4390,07 euros.

Pero la pretensión ha de rechazarse, como lo hace en un supuesto igual la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2006 en los siguientes términos: "Recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1196 del Código Civil, que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna."

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por Javier contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Avilés, recaída en Autos 33/07 , revocamos dicha Resolución y declaramos la improcedencia del despido comunicado al actor para el 29-12-06, condenando a la empresa demandada a que, le readmita en un puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 38.771,40 euros, opción que corresponde al trabajador y que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución. En todo caso deberá abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 29-12-06, hasta la notificación de la presente Sentencia, a razón de 57,76 euros diarios, de los que se descontarán los días coincidentes en que estuviera en incapacidad temporal.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.