Sentencia SOCIAL Nº 838/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00838/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2016 0001588
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000742 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000483 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S., INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL I.N.S.S.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Dolores
ABOGADO/A:
PROCURADOR: LORENZO GOMEZ MONTEAGUDO
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a treinta de mayo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 838/19
En el Recurso de Suplicación número 742/18, interpuesto por la representación legal de EL INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (TGSS) , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, de fecha 15
de enero de 2018 , en los autos número 483/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido Dolores .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO . - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª. Dolores , representada por el procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo y asistida del Letrado D. Antonio Díaz de Mera Lozano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social representado y asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, DEBO DECLARAR Y DECLARO a Dª. Dolores afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con la base reguladora y fecha de efectos recogidos en el hecho probado octavo de esta resolución y ello con los derechos legales y económicos inherentes a tal declaración'.



SEGUNDO . - Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO. - Dª. Dolores , mayor de edad con D.N.I. nº NUM000 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social. con nº de afiliación NUM001 , con profesión habitual dependienta en supermercado, en situación de desempleo desde enero de 2014 tras ser despedida por la empresa Mercando por concurrencia de causa de ineptitud para la prestación de la citada profesión habitual, solicitó la iniciación de expediente de incapacidad permanente.



SEGUNDO. - En informe de Evaluación de valoración médica de fecha 29 de marzo de 2016, obrante al folio 33 y 34 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge como conclusiones: CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS 1) ESCLEROSIS MULTIPLE REMITENTE RECURRENTE 2) TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO 3) POLIARTRALGIAS GENERALIZADAS. POLIARTROSIS. DISCOPATIA LUMBAR TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TTO. MEDICO Y FISIOTERAPEUTICO POR SERCICIOS DE REHABILITACION Y REMUMATOLOGIA HOSPITAL VILLARROBLEDO, Y UNIDAD DEL DOLOR Y NUROLOGIA DEL CHUA EVOLUCION 1) CRONICA CON REAGUDIZACIONES (1 BROTE/PSEDUOBROTE ANUAL) ACTUALMENTE ESTABLE 2) CRONICA 3) CRONICA CON REAGUDIZACIONES ACTUALMENTE ESTABLE POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS SE LE OFRECIO PRO NEUROLOGIA TTO. CON TYSABRI Y TACFIDERA QUE RECHAZO (2012 Y 2015), NO AGOTAS POSIBILIDADES TERAPEUTICA PSICOLOGICA (DERIVADA POR MAP EN 3/16 PENDIENTE CITA) . CONSIDERO LA TERAPIA COGNITIVO-CONDUCUTAL ESTA INDICADA Y RECOMIENDO CONTACTO CON CIEN.

CONTINUAR TTO. (ACTUAL ZYTRAM A DEMANDA, LORAZEPAM 1 MG/8H, LYRICA 75 MG/12 H, MIRTAZAPINA 30 MG/24H, XERISTAR 60 MG/24H, OMEPRAZOL) Y SEGUIENTO PRO ESPECIALISTAS QUE LE ASISTEN (PSQ 19/2004). HIGIENE POSTURAL Y EJERCICIOS DOMICILIARIOS DE MANTENIMIENTO CON ACTIVIDAD FISICA HAB ITUAL RECOMENDADA POR ESPECIALIZADA.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES ACTUALMENTE EDSS 1.5-2.

CONCLUSIONES PROCEDERIA AGOTAR POSIBILIDADES TERAPEUTICAS PENDIENTES En Dictamen-Propuesta de fecha 4 de agosto de 2016, obrante al folio 35 del expediente administrativo, se propone la NO calificación del trabajador como incapacitado permanente por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas.



TERCERO. - Mediante Resolución del Director Provincial del INSS (folio 8 del expediente) se acuerda la denegación con fecha 05-04-2016 de la prestación por incapacidad permanente solicitada por no ser las lesiones que padece la actora, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico.



CUARTO. - Frente a la citada resolución la parte actora interpuso en fecha 22 de mayo de 2016 reclamación administrativa previa (folio 36 a 41 del expediente administrativo) que fue desestimada mediante Resolución del Director Provincial con fecha 3 de junio de 2016 (folio 47 y 48 del expediente administrativo).



QUINTO. - Que por el Dr. Luis Alberto se elaboró informe pericial en fecha 13 de diciembre de 2016, aportado por la parte actora su pliego de prueba, ratificado judicialmente, que damos por íntegramente reproducido, si bien destacaremos su conclusiones: 1) Se estima que Dña. Dolores presenta, según DSM-45 (APA 2014) el siguiente trastorno depresivo persistente (distimia) [300.4] con ansiedad de gravedad moderado, inicio tardío, con episodio de depresión mayor persistente de gravedad moderado 2) Según la sintomatología depresiva con ansiedad que presenta la peritada, junto a sus enfermedades físicas, interfieren significativamente de manera negativa en diferentes áreas de su vida, a nivel personal, familiar, laboral y social. De igual modo se ven alteradas las funciones cognitivas de atención, concentración, memoria y por ende de aprendizaje, lo que impide llevar a cabo de manera normalizada y con regularidad, el desempeño de actividades de su vida diaria, principalmente en las básicas y el autocuidado, así como el desempeño de su profesión, donde en ambas esferas a necesitado ayuda de terceros. Esto se extrapola a otras profesiones, donde tendría grandes obstáculos para el aprendizaje de nuevas tareas, toma de decisiones y e llevar a cabo ritmos laborales, todo ello de manera independiente, suponiéndole mayor carga de psíquica que agravaría su sintomatología, repercutiendo negativamente en su salud física y psicológica.

3) En cuanto al pronóstico en Doña Dolores , al presentar un trastorno crónico y de curso prolongado, así como una enfermedad médica crónica, se aumenta el riesgo de padecer episodios depresivos mayores, principalmente cuando está expuesta a situaciones donde ha de realizar una tarea o actividad en la cual tenga dificultades y/o limitaciones para su realización. A su vez, su enfermedad se complica cuando se dan estos episodios depresivos, provocando una peor recuperación episódica.



SEXTO. - Se da por reproducid na la totalidad de la prueba documental aportada por la parte actora en el acto de la vista, si bien, por su trascendencia destacaremos los siguientes: Informe normalizado de acreditación de estado e salud expedido el 22/11/2017 donde se recogen las siguientes dolencias esclerosis múltiple desde hace 11 años en seguimiento por Neurología CHUA, brotes de esclerosis, el último en fecha 02/10/2017, enfermedad por reflujo esogástrico, fibromialgia, artrosis generalizada, hernia discal L4.L5 de base ancha y lateralización izquierda foraminal, tendinopatía crónica supraespinoso derecho, trocanteritis derecha, rebelde a tratamiento oral, infiltraciones, que dificulta su movilidad, trastorno adaptativo mixto (cronificado). Pronostico desfavorable IQ Lipona en espalda, Hemorroidectomia.

En informe de consulta externa del Servicio de Psicología clínica del Hospital de Villarrobledo de fecha (doc. 8 del ramo de prueba de la parte actora), se destaca como impresión diagnóstica el trastorno adaptativo mixto, reactivo a enfermedad crónica, recogiendo como exploración psicopatológica la existencia de anhedonia, apatía, tristeza, sentimiento de impotencia y de desesperanza. Ansiedad con activación fisiológica, irritabilidad y tendencia a rumiación. Sueño alterado tanto por el dolor como por la ansiedad., constando la práctica de test de screening, observando leve dificultad en memoria inmediata y en recuero libre, que es posible que se asocie a un problema atencional. Si persiste o incrementan las quejas se puede plantear una evaluación más completa.

En informe de consulta externa de salud mental de fecha 18/12/2017 (se mencionará como 12 bis, por cuanto el mismo no aparece expresamente numerado en el pliego de prueba de la parte actora) se indica que el cuadro clínico de la paciente se ha caracterizado desde el principio por ánimo deprimido y sobre todo por elevados niveles de ansiedad e irritabilidad. El insomnio en general también formaba parte y sigue formando parte del cuadro clínico, añadiendo como los efectos de la enfermedad neurológica que padece y los dolores generalizados correspondientes a artrosis y a fibromialgia determinan que el diagnóstico adaptativo mixto cronificado tenga un pronóstico desfavorable.

En informe del servicio de Neurología de fecha 19/12/2017 se recoge como diagnóstico esclerosis múltiple remitente recurrente, EDSS 2.5 y discopatía L4-L5, recogiendo en la historia de su enfermedad la incidencia de brotes, así como igualmente se hace referencia a la denegación por la actora a someterse a tratamiento con Tysabri en 2012 y con Tacfidera en 2015. Como conclusión a la evolución se destaca que existe una discordancia ente la percepción subjetiva de la situación por la pacient5es y los hallazgos encontrados en la exploración física/ pruebas complementarias, probamente muy influenciado por la fatiga, el dolor, síntomas paroxísticos y el trastorno de ánimo, todos ellos muy difíciles de cuantificar.

SÉPTIMO. - Se dan por reproducidas las sentencias aportadas en el pliego de prueba de la Administración demandada. En particular destacaremos de la dictada por el TSJ Castilla La Mancha de fecha 3 de octubre de 2013 por la que se revoca la dictada por este Juzgado en fecha 13/11/2012, concediendo una incapacidad permanente total para su profesión habitual:'.... Partiendo de tal premisa resulta que la interesada no presenta ninguna incapacidad actual y solo signos mínimos.... Por otro lado, el trastorno adaptativo mixto también ha experimentado una mejoría con el tratamiento de psicofármacos, y finalmente las artralgias no pueden valorarse por sí solas como elementos significativos en orden a interfiere en la capacidad laboral de la interesada...' OCTAVO. - La base reguladora, en caso de estimación, sería de 1003'64 euros, siendo la fecha de efectos el 4 de abril de 2016, (hecho no controvertido).



TERCERO . - Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por la actora, declaró a esta en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de supermercado, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social mediante el presente recurso que articula a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia; concretamente, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 LGSS (RD Legislativo 8/2015) en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del mismo texto legal , al entender -en síntesis- que las patologías padecidas por la actora, puestas en relación con su profesión habitual de dependienta de supermercado, que no exige especial capacidad de atención, concentración, ni implica riesgos para sí o para terceros, ni altas dosis de equilibrio psíquico o gran tensión emocional, no le impiden el desarrollo de las principales tareas de dicha profesión habitual. Hace especial mención a una sentencia de esta Sala de fecha 15 de enero de 2016 que desestimó la incapacidad permanente pretendida por la actora, para alegar que el trastorno psicológico ya fue analizado por esta resolución sin que se haya producido un empeoramiento de dicha patología.



SEGUNDO.- La regulación de la incapacidad permanente contributiva en la vigente Ley General de Seguridad Social ( arts. 193 a 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) no difiere de la contenida en la anterior normativa ( arts. 137 a 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 136.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 ), por lo que mantiene su valor en la actualidad la doctrina y jurisprudencia emanada como consecuencia del estudio y aplicación de la referida normativa.

Igual que antes, ahora el artículo 193 LGSS (RD Legislativo 8/2015) sigue declarando que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Por su parte el artículo 194 establece los grados de incapacidad en parcial, total, absoluta y gran invalidez, que en virtud de la Disposición transitoria vigésima sexta, y hasta que no se desarrolla reglamentariamente dicho artículo 194, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

El carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en materia de incapacidad permanente sigue vigente en la actual regulación, de manera que lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

Sigue siendo válida la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la incapacidad permanente. Así, recordaremos que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989 ), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979 , o 21 febrero 1981 ); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989 ); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990 ); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990 ); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992 ; 5 noviembre 1993 ; 22 febrero 1994 ; 25 abril 1995 ; 14 marzo 1996 ; o 26 mayo 1996 ).



TERCERO. - Aplicando lo expuesto al presente supuesto, según se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida (que debe entenderse admitido por la Entidad gestora al no haber intentado su modificación) la actora sufre como patologías más significativas, esclerosis múltiple, trastorno adaptativo, poliartralgias generalizadas (fibromialgia), discopatia lumbar.

El Magistrado de Instancia tras el examen conjunto de la prueba practicada, considera que la esclerosis múltiple ha empeorado levemente desde una anterior sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 3 de octubre de 2013 que desestimó la pretensión de la actora de ser declarada en situación de incapacidad permanente, debido a la concurrencia de esta enfermedad con la poliartralgias padecidas en el ámbito de la fibromialgia diagnosticada, pero entiende que por sí sola no genera una situación de incapacidad permanente sino temporal en los momentos álgidos o brotes. Sin embargo, explica que la dolencia psicológica, aunque con el alcance señalado por los profesionales de la sanidad pública (trastorno adaptativo mixto), limita la capacidad laboral de la actora para la realización de las tareas propias de su profesión habitual como empleada de supermercado, porque 'su dolencia física tiende a reducir su capacidad laboral, pero si se suma la anhedonia, apatía, tristeza así como la irritabilidad y ansiedad que caracterizan su situación psicológica con arreglo a los informes de la sanidad pública, nos encontramos con una notoria incapacidad a la hora de afrontar un trabajo que, con carácter general, exige un contacto constante con clientes, todo ello además con la apreciación inicial de problemas de memoria cercana...', pues, aunque no haya variado el diagnóstico desde que dicha dolencia fue valorada por esta Sala (S. 3 octubre 2013), pone de relieve que en ese momento se partía de una posible mejoría, siendo que del examen de los informes médicos actuales 'resulta claro la valoración de los profesionales de la sanidad públicas en orden a que la cronicidad se acentúa con un pronóstico claramente desfavorable'.

Ante tan razonada y razonable fundamentación, y partiendo de los hechos probados que la recurrente admite toda vez que no ha intentado su modificación, no puede prevalecer las alegaciones formuladas por la Administración de la Seguridad Social en el único motivo del recurso, por cuanto se limita simplemente a negar que las dolencias padecidas por la actora le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual sin haber intentado la revisión fáctica ni mostrado la infracción normativa que denuncia ni, en fin, la irracionalidad o arbitrariedad de la fundamentación jurídica; así como tampoco haber combatido la respuesta dada por la sentencia recurrida a la alegada invariabilidad de la valoración de la dolencia psicológica desde que la misma fue examinada por la Sala en la citada sentencia de 3 de octubre de 2013 , debiendo prevalecer en consecuencia la razonable explicación que reseñamos en el párrafo anterior, no sin ratificar que la citada resolución carece de trascendencia alguna en orden a la valoración de la situación de incapacidad permanente objeto del presente procedimiento porque no tiene carácter vinculante alguno dada la naturaleza misma del objeto debatido.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del único motivo del recurso y con ello, del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de 15 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete , en autos 483/16 sobre incapacidad permanente, siendo parte recurrida Dolores , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0742 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.