Sentencia SOCIAL Nº 838/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 716/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 716/2019
NIG PV 48.04.4-17/011133
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011133
SENTENCIA N.º: 838/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el - Sindicato - L.A.B., contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 2 de Enero de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de
TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PUBLICAS (DERECHO A LA LIBERTAD
SINDICAL) (TDF) , y entablado por el - ahora también recurrente -, - Sindicato - L.A.B. , frente a la -
Empresa - 'ZF LEMFÖRDER TVA, S.A.' , siendo - partes interesadas en el procedimiento - los -
Sindicatos - ' UGT' y 'ELA' , interviniendo el MINISTERIO FISCAL , respectivamente, es Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'La empresa demandada 'ZF LEMFORDER TVA, S.A.' se dedica a la fabricación y exportación de componentes para primer equipo y recambio de rótulas de suspensión, barras de dirección, trapecios de suspensión, cubo libre de ruedas, tirante de ejes. La empresa cuenta con una plantilla aproximada de 153 trabajadores.

2º.-) En las últimas elecciones sindicales celebradas en diciembre de 2015 el resultado fue el siguiente: UGT: 5 miembros del Comité de empresa.

LAB: 2 miembros del Comité de empresa.

ELA :2 miembros del Comité de empresa.

3º.-) Que las relaciones laborales de los trabajadores se rigen por el Convenio de Empresa 2014-2019.

4º.-) Durante los últimos años se ha venido negociando un nuevo pacto de empresa siendo los hitos mas importantes en el 2016 a lo que afecta a este proceso los siguientes: 14/3/2016: Inicio de las reuniones internas del Comité para generar una plataforma conjunta ELA, LAB y UGT.

12/5/2016: Propuesta de comité 19/5/2016: Inicio de las negociaciones , con constitucion de una nueva mesa negociadora.

8/7/2016: Elaboraciòn de una propuesta por parte de UGT.

15/7/2016: Se remite por UGT una propuesta suscrita por los miembros de UGT partícipes en la Comisiòn negociadora (denominado preacuerdo) que en ningún momento fue aceptada por la empresa, si bien se le entregó a esta y se dio a conocer al resto representantes de los trabajadores que debaten la propuesta en una reunión de 13/9/2016.

El 28/9/2016 se materializa una reunión de la comisión negociadora.

El 4/10/2016 se celebra una Asamblea de trabajadores para votar sobre el denominado preacuerdo de UGT que no es aprobado por la mayoría de los trabajadores.

El 24/11/2016 nueva reunión de la comisión negociadora.

El 25/11/2016 nueva reunión en la que la parte social traslada una nueva plataforma conjunta que es rechazada por la empresa.

El 30/11/2016 se interesa por parte del Presidente del Comité de empresa la posibilidad de realizar una Asamblea para tratar sobre el Convenio de empresa. Por parte de la empresa, se envía ese día un correo al presidente del comité de empresa Sr Anibal indicándole que a la vista las últimas posturas se debería cerrar la negociación sin acuerdo.

El día 1/12/2016 estaba convocada una Asamblea de trabajadores informativa sobre el tema del pacto de empresa sobre las 13:30 h. Sobre las 12:30 h y estando reunidos los miembros del Comité de empresa de los sindicatos ELA y LAB asi como los miembros del Sindicato UGT, Srs Anibal y D Arcadio se plantearon algunas dudas sobre el tema, por lo que se contactó con la empresa, acudiendo al local donde se encontraban los miembros del Comité, el gerente de la empresa , el responsable de RRHH y otras dos directoras de departamento. En esta reuniòn, se trató sobre los puntos conflictivos para los mismbres de la UGT haciendo una propuesta sobre el tema del absentismo, incremento de retribuciòn del cuarto relevo y contratos de relevo.

Se celebró ese día una Asamblea de trabajadores. Con posterioridad el Sr Anibal , se puso en contacto con el Sr Benigno Responsable de RRHH, comentándole que no todos los miembros de UGT estaban de acuerdo y que tendrían que hacer una reunión con sus afiliados y simpatizantes, pero que se podría realizar un acuerdo de eficacia limitada.

Tras la celebración de la asamblea de simpatizantes y afiliados se remitió por parte de UGT un documento, que el responsable de RRHH remitió al abogado de la empresa para que diera su visto bueno como posible pacto de eficacia limitada.

El lunes 5 de diciembre de 2016, cuatro de los cinco miembros de la comisión negociadora pertenecientes a UGT (demandados en el presente procedimiento), pasan por las oficinas de la empresa para firmar el documento denominado CONVENIO ' ZF EMFORDER TVA, S.A.' que se publicita posteriormente como convenio de eficacia limitada indicándose la posibilidad de adhesión a los trabajadores que lo deseen voluntariamente'.

Lo que se estaba negociando era un nuevo Convenio de empresa.

5º.-) El sindicato LAB y dos miembros del comité de empresa de LAB formularon demanda frente a la empresa y a los cuatro miembros de UGT por la firma del Convenio Colectivo Extraestatutario denunciando vulneración del derecho a la libertad sindical, entendiendo que el preacuerdo de fecha 15/06/2016 y la firma del 5/12/2016 con las negociaciones con UGT, que no dejaron participar a ELA y LAB.

Mediante sentencia dictada por este juzgado de fecha 2/02/2017 se estimó parcialmente la demanda en procedimiento sobre Tutela de derechos fundamentales, que declaro que la firma del Pacto de eficacia limitada fechado el 5/12/2016 entre la empresa y las personas físicas codemandadas vulneró el derecho fundamental a la libertad sindical de los demandantes, declarándose la nulidad radical del referido comportamiento antisindical, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración. Asimismo se condenaba solidariamente a los codemandados a que en reparación de las consecuencias derivadas de su acto, indemnicen al Sindicato LAB en el importe de 1.500 euros, y a las personas físicas demandantes en cuantía de 750 euros para cada uno y al resto de partes codemandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Dicha sentencia ha sido confirmada por la Sala de lo Social del TSJPV.

6º.-) En mayo de 2017 la empresa y cinco miembros del comité de empresa del sindicato UGT firmaron un Convenio de empresa, previo un periodo de negociaciones con todos los sindicatos entre febrero y mayo de 2017.

7º.-) Entre el 5/12/2016 y las nuevas negociaciones, los sindicatos ELA y LAB convocaron una huelga para los días 20 y 21 de diciembre de 2016, debido al bloqueo de las negociaciones. Huelga que fue seguida por 20 trabajadores.

8º.-) El viernes día 16/12/2016, el director de producción D. Celso , remitió dos mails para organizar el trabajo de la semana siguiente, con el siguiente contenido: 1) < < Asunto: RV: Personas células LKW que apoyarán la semana que viene en células NKW Con un recálculo de las necesidades, las personas se incorporarán de la siguiente manera: 1) Dimas : Barras.

2) Eloy : Barras.

3) Enrique : Barras.

4) Eulalio : Pernos.

5) Eutimio : Barras.

6) Amalia : Pernos.

7) Faustino : Montajes.

8) Feliciano y Francisco : Barras.> > .

2) < < Buenos días, hemos visto las cargas de LKW y podemos aprovechar los recursos en las células NKW. Hago un resumen de las personas que apoyarán la semana que viene en los equipos: · Las personas de HBZ apoyan desde el martes a la tarde (incluido): Dimas (carcasas turno de mañana), Eloy (pernos en turno de mañana) y Enrique (pernos en turno de tarde).

· Eulalio : apoya al equipo de barras desde hoy 16/12. En principio la semana que viene está de tarde.

· Eutimio : apoya al equipo de carcasas J y V en turno de mañana.

· Amalia apoya a montajes de L a V en turno de tarde.

· Faustino : apoya al equipo de pernos X, J y V en turno de tarde.

· Feliciano y Francisco : J y V podrían estar libres. Lo vemos.

. Gustavo (está trabajando en barras): debe estar disponible cuando lo solicite Carmela la semana que viene. El lunes confirma.

En función de las producciones balancearemos los recursos de mecanizado entre sí y barras/montajes entre sí.> > '.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el sindicato L.A.B. contra 'ZF LEMFORDER TVA, S.A.', SINDICATO ELA y UGT, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos vertidos en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'ZF LEMFÖRDER TWA, S.A.'.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 16 de Abril, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 30 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por el sindicato LAB. contra la empresa ZF LEMFORDER TVA S.A., y los Sindicatos ELA y UGT, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos vertidos en su contra.

En la demanda se pretendía se declarara existencia de violación del derecho de huelga de 14 trabajadores huelguistas, afiliados a dicho sindicato, debido a la actuación de la empresa los días 20 y 21 de diciembre de 2016, en que procedió a sustituir a los huelguistas por trabajadores que no prestaban servicios en los puestos de trabajo de aquellos, solicitando una indemnización de 3.000 euros al Sindicato y que a los trabajadores perjudicados por la conducta de la empresa se les abone el descuento practicado en la nomina de diciembre mas 200 euros por daños morales.

La instancia desestima la demanda considerando, esencialmente, que la parte actora no ha acreditado que trabajadores concretos que ejercieron su derecho a la huelga fueron sustituidos en sus funciones por otros trabajadores de la empresa, ni quienes fueron estos.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el Sindicato demandante, LAB.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal noveno, del siguiente tenor: ' El día 14 de diciembre de 2016 se registra en el Gobierno Vasco por el Sindicato ELA y por el Sindicato LAB convocatoria de huelga para los días 20 y 21 de diciembre de 2016 '. Pretensión que basa en el documento n.º 3 de los aportados por el recurrente. Pretensión que se estima, porque así consta en el documento indicado y que es relevante desde el punto de vista de la argumentación jurídica que se despliega en el recurso, sin perjuicio de lo que más adelante se razone respecto del fondo del asunto.

b) la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo, del siguiente tenor: ' El día 20 de diciembre de 2016 la empresa envía un aviso en el que comunica, entre otras cuestiones, que hay 2 compañeros que están trabajando en Barras y que les ha informado ¿ se entiende por el Comité de Huelga ¿ que les van a denunciar y han sacado fotos por estar trabajando en Barras y que es correcto y se ajusta a derecho que estos compañeros estén trabajando en la máquina de barras, además de señalar que la ley es clara y que no se puede sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa en el momento de ser declarada la huelga. Se da por reproducido el citado aviso de la empresa '.

Pretensión que basa en el documento n.º 8 de su ramo de prueba y que va a a estimarse porque así consta en tal documento y que tiene relevancia desde la perspectiva del planteamiento del recurso, también con independencia del resultado del litigio.

c) la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo, del siguiente tenor: ' Que los trabajadores Eutimio y Dimas que se incluyen en los correos enviados por el Director de Producción el día 16 de diciembre de 2016 como apoyo de barras se incluyen en el listado de los trabajadores sustitutos presentados por el Sindicato LAB '. Pretensión que basa en el documento n.º 1 de su ramo de prueba.

Pretensión que va a ser desestimada, ya que la juzgadora de instancia realiza una valoración expresa y amplia de dicho documento en relación incluso con la testifical del Sr. Miguel , todo ello en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia impugnada, sin que se acredite por la parte recurrente el error en la valoración de la prueba y solamente una distinta apreciación de la misma, lo que no es subsanable por esta Sala.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 181.2 LRJS . Argumenta la parte recurrente, en esencia, que en el caso presente se han aportado indicios por la demandante ¿ testifical en la persona del Sr.

Miguel , aviso de la empresa de 20 de diciembre de 2016, listado de trabajadores -; que contra tales indicios la empresa presenta dos correos del Director de Producción de 16 de diciembre de 2016, lo que se produce dos días después de la comunicación de convocatoria de huelga por los Sindicatos ELA y LAB ante el Gobierno Vasco y que la empresa no aporta justificación objetiva de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad y que no explica por qué realizó un recálculo de sus necesidades en la sección de Barras.

Asimismo se denuncia la infracción del artículo 28.2 CE y jurisprudencia constitucional y ordinaria al respecto, razonando en torno a la prohibición del llamado 'esquirolaje interno' y que, en el caso, los días de huelga la empresa ha enviado a trabajadores de apoyo a la Sección de Barras argumentando que es un recálculo de necesidades, sin acreditar cuáles fueran las mismas.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, en su esencia, tal como nos los proporciona la instancia, con las adiciones estimadas a propuesta de la parte recurrente. Son los siguientes: en el marco de las negociaciones del Convenio de empresa, el día 5 de diciembre de 2016 los sindicatos ELA y LAB convocaron una huelga para los días 20 y 21 de diciembre, registrándose en el Gobierno Vasco el día 14 de diciembre; la huelga fue seguida por 20 trabajadores de una plantilla de 153; el viernes 16 de diciembre el director de producción remitió dos correos electrónicos para organizar el trabajo de la semana siguiente, en el que se aludía a un recálculo de las necesidades con una reasignación de personas a la Sección de Barras, entre otras; el 20 de diciembre la empresa envía un aviso en el que comunica, entre otras cuestiones, que hay dos compañeros que están trabajando en Barras y que les ha informado ¿ se entiende por el Comité de Huelga ¿ que les van a denunciar y han sacado fotos por estar trabajando en Barras y que esto es correcto y que se ajusta a derecho que estos compañeros estén trabajando en la máquina de barras; no se ha acreditado que hubiera sustitución de trabajadores huelguistas ni quiénes hubieran sido sustituidos ni por qué otros trabajadores lo hubieran sido.

La previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente porla jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981 , en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )... ', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º) ' .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo , argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas) '.

Desde luego, hay que matizar y resumir que no se trata de colocar al demandado ante una prueba diabólica, como lo sería la de acreditar un hecho negativo cual la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales - STC 266/1.993 -, pero en todo caso no debe olvidarse que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo - STC 114/1.989 -, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por la parte demandante - STC 74/1.998 -. Se trata, en definitiva, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial analizada, de modo que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En los términos del artículo 181.2 LRJS , se trata, pues, de que el demandado acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador - SSTC 38/1981 y 136/1996 -. En este sentido, no cabe duda de que la ausencia de prueba trasciende el ámbito meramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental - SSTC 197/1990 y 136/1996 -.

En el caso analizado en el presente recurso, los datos fácticos son los reseñados más arriba revelan que, como la instancia ha razonado, la parte actora no ha aportado indicios suficientes de que la empresa haya adoptado decisiones vulnerando el derecho de huelga, puesto que ni siquiera se ha tenido por acreditado qué trabajadores concretos que ejercieron su derecho a la huelga fueron sustituidos en sus funciones por otros trabajadores de la empresa, ni quiénes fueron estos y razona también sobre el documento n.º 1 de la parte demandante que en el listado de trabajadores habituales en cada máquina, se repiten los nombres en los turnos de mañana y de tarde, lo cual es imposible, e incluso se repiten los nombres en distintas máquinas, lo que añade más incertidumbre con relación a que trabajadores fueron sustituidos. En tal sentido, la nota remitida el 20 de diciembre no es reveladora de que las sustituciones se hubiesen producido, sino más bien lo contrario, pues la propia nota refleja que ' ley es clara y que no se puede sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa en el momento de ser declarada la huelga '. A ello ha de añadirse que, en relación con los correos remitidos el 16 de diciembre sobre la organización del trabajo la semana siguiente, la instancia ha entendido que ello se produjo antes de conocer la empresa qué trabajadores concurrían a la huelga, negando haber sustituido a trabajador alguno en su puesto de trabajo, todo ello según la testifical del director de producción. A ello no obsta que la convocatoria de huelga se hubiera registrado en el Gobierno Vasco el día 14 de diciembre, puesto que no consta cuándo la hubiera conocido la empresa demandada.

En definitiva, no se consideran suficientes los indicios aportados por la parte demandante para invertir la carga de la prueba en el sentido contemplado en el artículo 181.2 LRJS y tal como ello ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, se entiende correcto el razonamiento de la instancia y ajustada a derecho la resolución del litigio, toda vez que, como se ha dicho, no se ha acreditado sustitución alguna ¿ tal como se razona in fine -, ni qué trabajadores huelguistas hubieran sido sustituidos ni por qué otros trabajadores lo hubieran sido ni se ha acreditado que la reorganización del trabajo decidida por la empresa para la sección de barras para la semana del 20 de diciembre de 2016 se hubiera decidido tras conocer la convocatoria de huelga ni los trabajadores que iban a secundarla.

El recurso será desestimado y la Sentencia de instancia confirmada en su integridad.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sindicato LAB, frente a la Sentencia de 2 de Enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 1131/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0716-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0716-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.