Sentencia Social Nº 8386/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7896/2007 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2007 - 0000097

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 11 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8386/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ana frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 24 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 67/2007 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Ana contra el I.N.S.S. y la T.G.S.S., debo absolver y absuelvo a los precitados organismos públicos de las pretensiones deducidas en su contra en la meritada demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1)- La actora, con DNI nº NUM000 , nacida el 4-12-1963, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de operaria de paquetería.

2)- Instruido el correspondiente expediente de invalidez por agotamiento de IT, el ICAM en fecha 18-10-2006 diagnosticó a la actora una lumbociatalgia de larga duración, espondilolistesis L4-L5 pendiente de artrodesis (grado II/IV). La CEI dictaminó el 12- 12-2006 que las referidas secuelas no eran tributarias de ningún grado de incapacidad permanente, propuesta que fue ratificada por el INSS en fecha 14-12-2006. La reclamación previa formulada fue desestimada por el INSS en plazo legal.

3)- La demandante presenta en la actualidad las secuelas consistentes en lumbociatalgia de larga duración y espondilolistesis L4-L5 pendiente de artrodesis (grado II/IV).

4)- La base reguladora mensual de la prestación solicitada es de 617,52 €. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado a ) b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.No habiendo sido impugnado por la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se estime la demanda inicial, en la que reclamaba la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

Es necesario precisar que la omisión de la infracción expresa del art 191 c) de la LPL ,la Sala lo considera como un defecto formal subsanable ya que en el súplico si que concreta su pretensión en los términos expuestos ,para no ocasionar indefensión en el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente se considera en consecuencia que tambien como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137.3 de la LGSS ,como posteriormente se analizará.

Al amparo del art 191 a) de la LPL ,el fundamento del mismo es que se practique la prueba pericial del reconocimiento del médico forense, ya que se solicitó en la demanda y en la vista oral, ya que la parte recurrente es beneficiaria de la justicia gratuita, y por carecer de recursos no pueda aportar dicha evaluación, y lo solicitó en la fase de conclusiones, aporta dos informes médicos, al haber sido intervenido el 22 de junio de 2007.

No menciona precepto jurídico en base al cual justifica la indefensión a la que hace referencia el art 191 a) de la LPL ,pero ello es tambien un defecto subsanable,y en consecuencia para no ocasionar indefensión a la parte recurrente,se analiza la nulidad y se considera que hace referencia al art 24 de la Constitución Española.

No se estima como motivo de nulidad de la sentencia de instancia el que se haya desestimado por el Juzgador de instancia,la pericial del médico forense ya que es una facultad discrecional del mismo y la relación causal que establece debido a que no tiene recurso económicos, y ser beneficiario de la justicia gratuita, no es ajustado a derecho pues son cuestiones distintas, que ya ha sido analizado por la jurisprudencia entre otras la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 7 febrero 2007 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2450/2005......por cuanto si el actor se quería beneficiar de una asistencia pericial gratuita debió atenerse a lo previsto en el art. 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero (RCL 199689 ), en el que no se prevé la designación de un Médico Forense sino la del Perito que resulte adecuado y no necesariamente de aquella condición. Pero, además, para que una prueba pericial pueda aceptarse como pertinente o útil por el Juez conforme a lo previsto en el art. 283 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), requiere que en primer lugar la parte determine cuál ha de ser el objeto de la prueba a practicar. Por otra parte, el hecho de que el art. 93.2 de la LPL (RCL 19951144, 1563 ) prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE (RCL 19782836 ) en interés de las partes. A lo que se une el hecho también diferencial de que en un caso se solicitó de la Comisión de Asistencia jurídica el reconocimiento expreso de la prueba pericial - caso de la sentencia de contraste - y no en el caso aquí debatido.En definitiva, en un caso se pidió una prueba regulada en el art. 93.2 LPL (RCL 19951144, 1563 ) como potestativa para el Juez, mientras que en el caso de la sentencia de contraste se pidió en base a las previsiones generales de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (RCL 199689 ) como autentica prueba pericial de parte y por ello regida para las reglas generales en materia probatoria.

En cuanto a la aportación de los documentos que se refieren a la intervención debió de proceder de conformidad con el art 231 de la LPL , e instar la revisión de hechos probados de conformidad con lo dispuesto en el art 191 b) de la LPL , y que la aportación de nuevos documentos, no justifican la nulidad de la sentencia al amparo del art 191 a) de la LPL .

La Sala entre otras sentencia las números 3.281/1994 y 3.303/1994 de 1 y 4 de junio y 5.439/94, de octubre ha establecido,que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional,del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- El motivo cual es al amparo del art 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral , cual es que en la vista oral no se ratificó ningún informe, según se deduce del procedimiento, folio 87 y porque no se personó el médico forense.

De una lectura del recurso se deduce que no propone la revisión o adición de hechos probados que es lo que justifica el motivo del recurso al amparo del art citado, al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probado a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas, y en relación con el art 194.3 de la LPL , al establece:

También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

Se desestima por lo expuesto la infracción del art citado y se da por reproducido lo expuesto en el apartado anterior de esta sentencia, donde se ha analizado la prueba del informe del médico forense.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

TERCERO.- El motivo de censura jurídica, que como se expuso en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la omisión del mismo se considera un defecto subsable ya que en el súplico del recurso hace referencia expresa a que se estime la demanda inicial de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, y en la misma, en el apartado II, relativo a los fundamentos de derecho se hace referencia los arts 134,137, 139 y 140 de la LGSS,RD 1300/1995 de 21 de julio,ley de 42/94 de 30 de diciembre, la OM 18.I.1996 , arts 1.2.6,10,71 y art 139 de la LPL , y se analiza para no ocasionar indefensión a la parte recurrente, ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del mismo.

Partiendo del inalterado relató fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

La Sala considera que la mención del Juzgador de instancia, en el fundamento jurídico primero y tercero de la pericial practicada en la vista oral y la ratificación de informe pericial, es un error mecanográfico de transcripción ya que del acta de la vista oral se deduce que no se practicó.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS ,y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal tercero, y presenta en la actualidad las secuelas consistentes en lumbociatalgia de larga duración y espondilolistesis L4-L5 pendiente de artrodesis (grado II/IV).

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandanbte pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmemnte incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de operaria de paquetería ,procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ana , contra la sentencia del Juzgado social 1 de TORTOSA(TARRAGONA),de fecha 24 de mayo de 2007 , seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,sobre prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.